新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新01民初382号原告：贝拉吉奥控股有限公司（HUGECYBERTED），住所地：香港九龙旺角弥敦道。

法定代表人：钟东，该公司董事。

委托诉讼代理人：肖跃丽，新疆巨臣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。

被告：天山区红旗路鹿港有约茶餐厅，住所地：新疆乌鲁木齐市天山区。

经营者：赵辈，男，汉族，1975年9月27日��生，住乌鲁木齐市天山区。

委托诉讼代理人：闫建军，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨玉萍，新疆盛业（乌鲁木齐）律师事务所律师。

原告贝拉吉奥控股有限公司（以下简称贝拉吉奥公司）与被告天山区红旗路鹿港有约茶餐厅（以下简称鹿港有约茶餐厅）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2016年7月20日立案后，依法适用普通程序，于2016年10月12日公开开庭进行了审理。

原告贝拉吉奥公司委托诉讼代理人肖跃丽、郑永慧，被告鹿港有约餐厅委托诉讼代理人闫建军、杨玉萍到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告贝拉吉奥公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告因侵犯“鹿港小镇”“BELLAGIO”注册商标专用权及不正当竞争行为，在《新疆法制报》显著位置公开向原告赔礼道歉；

2、判令被告因侵犯“鹿港小镇”“BELLAGIO”注册商标专用权及不正当竞争行为，赔偿原告经济损失以及为制止侵权行为所支付的各项合理费用共计人民币20万元。

事实和理由：原告贝拉吉奥公司系“鹿港小镇”“BELLAGIO”文字及字母商标的商标专用权人，商标注册证号分别为第1735930号、第3177572号、第8880913号，上述商标均在合法有效期限内。

“鹿港小镇”是一家极具时尚气息的台式茶餐厅，于2001年在上海创建，至今已在北京、天津、沈阳、南京开设超过50家以上餐厅，以台湾风味美食和冰沙甜品而闻名，深受广大食客的好评。

2009年3月26日，被告鹿港有约茶餐厅注册成立，名称字号中使用了原告在先注册的“鹿港小镇”商标，经营范围及方式为餐饮服务。

原告经调查发现，被告在位于乌鲁木齐市××山区红旗路136号“鹿港小镇台式茶餐厅”店外招牌、点菜单、桌牌���胸牌、纸巾盒、名片、二维码等服务用品醒目位置及宣传海报、团购网站服务平台上突出使用了“鹿港小镇”“BELLAGIO”标识。

该行为足以使相关消费者对其餐饮服务来源以及经营者之间是否具有关联关系等产生混淆误认，该行为侵犯了原告注册商标专用权，同时构成了不正当竞争。

2014年7月22日，原告对被告的侵权行为进行了证据保全公证并向被告送达了律师函，要求其立即停止侵权行为。

2015年2月6日，被告更名为“天山区红旗路鹿港有约茶餐厅”，被告的行为侵犯了原告的商标专用权并构成不正当竞争，为维护原告合法权益，特诉至法院，诉讼请求如上。

被告鹿港有约茶餐厅答辩称：1、本案原告委托贝拉吉奥（上海）餐饮管理有限公司（以下简称贝拉吉奥上海公司）作为委托诉讼代理人，不符合法人不能成为委托诉讼代理人的法律规定，且在原告起��状上加盖的是贝拉吉奥上海公司的公章，律师亦未经过正规授权，故本案的启动及相应的程序有误；

2、本案诉讼时效期间已过法定的两年期间，原告系于2014年7月22日作的证据保全，在证据保全之前原告作为香港公司要经过系列委托，即在证据保全之前至少一个月原告就已知相关事实，而本案起诉时间为2016年7月20日，故诉讼时效已过；

3、“鹿港小镇”文字商标注册于2012年1月7日核准注册，而我餐厅于2011年2月22日经工商部门核准成立，于2014年8月21日开始使用“鹿港有约”商标，不再使用“鹿港小镇”，故不构成侵权。

原告主张保护的两个商标均系自2012年10月11日受让而来，对于受让前的侵权行为，原告非权利主体，不能主张权利，其主张赔偿损失的数额自2002年起算有误；

4、“鹿港小镇”和“BELLAGIO”均为地名，作为商标缺乏知名度和显著性，且我方仅在乌鲁木齐市××山区使用，不会造成消费者混淆，故不构成侵权及不正当竞争，且我方已停止使用，不存在主观上的恶意；

5、原告要求赔礼道歉、赔偿20万元的诉讼请求，缺少事实及法律依据。

综上，原告所诉有误，请求法院予以驳回。

原告贝拉吉奥公司向本院提交证据如下：证据1：上海市东方公证处（2016）沪东证经字第12887号、12888号、12889号公证书，以证实原告系第1735930号“”商标的商标专用权人，该商标于2002年3月21日核准注册，经续展有效期至2022年3月20日。

证据2：上海市东方公证处（2016）沪东证经字第12891号、12892号公证书，以证实原告系第8880913号“”商标的商标专用权人，该商标于2012年1月7日核准注册，有效期至2022年1月6日。

证据3、上海市东方公证处（2016）沪东证经字第12883号、12884号、12885号公证书，以证实原告系“”商��的商标专用权人，该商标于2003年11月28日核准注册，经续展有效期至2023年11月27日。

被告对上述证据1、证据2、证据3的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性及与本案的关联性予以确认。

证据4、乌鲁木齐市亚心公证处（2014）新亚证内字第7303号公证书，以证实被告在其经营场所内，服务用品及餐厅门头上使用“鹿港小镇”“BELLAGIO”标识，与原告要求保护的商标相同，足以使普通消费者误认为服务来源于原告，构成对原告商标专用权的侵害。

被告对上述公证书的真实性无异议，但其质证称原告所诉已过诉讼时效。

本院对该公证书的真实性予以确认，该公证书显示出被告在2014年7月原告取证时，使用了原告要求保护的商标标识。

证据5、鹿港有约茶餐厅的工商登记情况，以证实被告于2009年3月26日登记成立，原字号为“鹿港小镇台式茶餐厅”，经营范围为餐饮服务，主营台湾菜，与原告涉案商标服务项目、主打菜品一致，被告的行为构成商标侵权及不正当竞争。

被告对工商档案的真实性无异议。

本院对该证据的真实性及与本案的关联性予以确认。

证据6、原告经营的鹿港小镇茶餐厅的部分菜谱、餐厅外观及餐厅内部场景照片16张。

以证实被告在餐厅装修风格、菜品种类、甜点等方面与原告近似。

被告对上述照片的真实性及与本案的关联性不予确认。

本院认为，上述照片缺乏拍摄时间、地点等相关信息，故对上述照片的真实性及与本案的关联性本院不予确认。

证据7、2015年2月11日被告对外进行广告宣传的录音及录音文件可信时间戳认证证书，以证实被告在2015年2月11日以鹿港小镇名义对外进行广告宣传，仍存在侵权行为。

被告对上述证据的真实性不予确认，被告所作广告宣传是“鹿港有约”，而非“鹿港小镇”。

本院上述证据的真实性予以确认，对与本案的关联性将结合全案事实进行综合认定。

证据8、大众点评网网页打印件，通过消费者对被告经营的鹿港小镇茶餐厅点评内容证实被告侵害原告商标权及相应的不正当竞争行为，造成了消费者的混淆，误认被告经营的餐厅系原告品牌餐厅，对原告的品牌和商誉造成了严重负面影响。

被告对该证据的真实性不予确认，其质证认为相关的点评内容与本案无关。

本院对该证据的真实性因系网络打印件，原告未出示电子证据原件核实，故本院不予确认。

证据9、律师函及快递单，以证实在被告出现侵权行为后，原告向其发出律师函，要求其立即停止侵权行为。

被告对证据的真实性不予确认，但对所涉事实予以认可，即原告曾就被告侵权一事，向其发出律师函，要求停止侵权。

本院对上述证据所证明的事实予以确认。

证据10、乌鲁木齐市工商局乌工商检处（2015）10号行政处罚决定书，以证实被告收到原告的律师函后未停止侵权行为，原告向工商部门举报后，工商部门对被告的侵权行为进行了认定，并作出了行政处罚决定书。

被告对上述证据及该证据所证明的事实予以确认。

本院对该证据的真实性及与本案的关联性予以确认。

证据11、贝拉吉奥（武汉）餐饮管理有限公司、贝拉吉奥（南京）餐饮管理有限公司、贝拉吉奥（上海）餐饮管理有限公司的工商档案及财务报表审计报告，以证明上述三个原告出资成立的台港澳独资企业的营业额，收入额巨大，且消费者群体庞大，有极高的知名度。

被告对审计报告的真实性不认可。

本院认为���上述审计报告显示系贝拉吉奥武汉、南京、上海公司的财务报表审计，本院对上述证据与本案的关联性将结合全案事实进行综合认定。

证据12、中国数字书苑及“鹿港小镇”品牌广告宣传合同，以证实全国各报纸媒体对“鹿港小镇”进行报道，及原告对“鹿港小镇”的宣传推广。

被告对上述证据的真实性不能确认，对与本案的关联性亦不予确认。

本院认为，上述证据系网上截屏打印件，对网页原件，原告并未出示，故对真实性本院不予确认。

证据13、商标许可协议3份，以证实原告涉案商标的许可是依照被许可方的销售净额的特定比例来确定，贝拉吉奥（南京）餐饮管理有限公司是依照销售净额的3.5%交纳许可费等。

被告对许可协议的真实性不予确认，其质证认为系原告与其子公司之间的协议，真实性无法确认。

本院对上���证据与本案的关联性将结合全案事实进行综合认定。

证据14、特许加盟合同2份、特许商标使用授权合作意向书及鹿港（上海）餐饮管理有限公司工商信息公示件，以证实“鹿港小镇”的固定加盟费为80万、50万元，而缴纳诚意金亦为10万元。

被告对上述证据以系复印件，证据形式存有瑕疵为由不予认可。

本院对上述证据与本案的关联性将结合案件事实进行综合认定。

证据15、被告的房屋租赁合同，以证实被告租赁房屋的面积为1060平方米。

被告对上述证据的真实性予以确认，但对实际租赁面积不认可。

本院对上述证据的真实性予以认可。

证据16、公证费发票、上海市东方公证处公证费发票、聘请律师合同一份、工商查询费发票及收据、交通费票据20张，被告餐厅的餐饮费发票，合计支出费用21496元。

被告对��证费与本案的关联性不予确认，对聘请律师合同的真实性认可，对调档费真实性确认但关联性不予认可，对交通费票据的真实性认可，但对关联性不予确认。

本院认为，原告在维权过程中必然产生相应的费用，对其中的合理部分与本案的关联性本院予以确认。

被告向本院提交了如下证据：证据1、乌鲁木齐市亚心公证处（2014）新亚证内字第7303号公证书、贝拉吉奥控股有限公司起诉鹿港有约茶餐厅的起诉状及传票，以证实在2014年7月22日前一个月，原告即已知鹿港小镇商标被侵权。

证据2、第1735930号“”、第8880913号“”，第3177572号“”商标在商标网上的公示信息，以证实原告均于2012年10月11日受让上述三个商标，在此之前不享有上述三个商标的商标专用权。

原告对上述证据1、2的真实性及该证据所证明的问题予以确认。

本院对���证据的真实性及与本案的关联性予以确认。

证据3、第8880913号商标的商标注册证，以证实该商标系于2012年1月7日注册。

原告对该证据的真实性予以确认。

本院对该证据的真实性及与本案的关联性予以确认。

证据4、被告鹿港有约茶餐厅的营业执照及工商登记信息，以证实被告于2009年3月26日注册成立，而原告主张保护的第8880913号商标于2012年1月7日才核准注册；

另证实被告的字号是经工商部门核准备案，合法有效；

此外，还证实被告在得知侵权后，已经于2015年3月进行了变更。

原告对该证据的真实性无异议。

本院对该证据的真实性予以确认。

证据5、鹿港有约茶餐厅整改照片一组，以证实被告于2016年2月6日已停止使用鹿港小镇及BELLAGIO商标。

原告对上述照片的真实性不予确认，并质证称上述照片不足以证实被���在2014年就停止了侵权行为，进行了全面整改，照片没有门头整改的情况，原告认为被告没有进行门头整改。

本院对部分照片的真实性予以确认，对与本案的关联性，本院将结合全案事实进行综合认定。

证据6、第12275153号“鹿港有约”商标注册证及新疆鹿港有约餐饮管理有限责任公司的工商档案，以证实被告于2014年8月21日取得了“鹿港有约”的商标权证。

原告对上述证据的真实性不持异议，本院对上述证据的真实性及与本案的关联性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年3月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1735930号“”，注册人为袁蕙华，核定服务项目为第42类：提供食宿旅馆；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

自助餐馆；

快餐馆；

酒吧；

流动饮食供应；

茶馆；

汽车旅馆（截止）。

2012年10月6日，该商标转让给了贝拉吉奥公司，即本案原告。

该商标经续展，有效期至2022年3月20日。

2012年1月7日，鹿港（上海）餐饮管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8880913号“”商标，核定服务项目（第43类）：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

咖啡馆、餐厅；

饭店；

自助餐馆；

快餐馆…（截止）。

2012年10月6日，该商标转让给了贝拉吉奥公司，即本案原告。

有效期至2022年1月6日。

2003年11月28日，陈浩永经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第3177572号“”商标，核定服务项目（第43类）：餐馆；

快餐馆；

自助餐馆；

饭店；

茶馆；

酒吧；

咖啡馆；

…（截止）。

2012年10月6日，该商标转让给了贝拉吉奥公司。

该商标经续展，有效期至2023年11月27日。

2014年7月22日，贝拉吉奥公司委托乌鲁木齐市亚心公证处就新疆范围内涉���侵犯其拥有的“鹿港小镇”商标专有权的行为进行调查取证。

乌鲁木齐市亚心公证处公证人员及贝拉吉奥公司的代理人至乌鲁木齐市××山区红旗路“鹿港小镇”餐厅，可见该餐厅二楼墙体标有“鹿港小镇PecTopah台式茶餐厅”字样，并在入口处××小镇的海报，在西侧入口楼梯上至二楼拐角处可见标有“鹿港小镇Bellagio台式茶餐厅”，在餐厅内亦可见“鹿港小镇Bellagio”的宣传图片及海报、在餐厅服务员工作牌、餐单、纸巾盒、消防疏散示意图等处均有上述标注。

贝拉吉奥公司的代理人以普通消费者名义在该餐厅内消费，并对现场的情况进行了拍照，上述过程均在公证人员的全程监督下，公证处公证人员对上述过程制作了（2014）新亚证内字第7303号公证书。

2014年11月4日，原告委托代理人向被告递交律师函，要求其变更字号，在经营场所内不得使用“鹿港小镇���及“”等字样，并赔偿原告损失。

2015年3月19日，乌鲁木齐市工商行政管理局（以下简称市工商局）接到原告投诉。

2015年6月17日，市工商局对被告作出乌工商检处（2015）10号行政处罚决定书，该决定书认定了被告的侵权事实，并查明被告于2014年11月4日接到市工商局的通知后，进行了整改。

市工商局依据被告的侵权事实及配合调查、积极整改的实际情况，最终处罚：责令被告停止侵权行为并罚款3万元。

乌鲁木齐市××山区鹿港小镇台式茶餐厅（经营者：赵辈）成立于2009年3月26日，经营范围为餐饮服务，2015年2月6日变更名称为天山区红旗路鹿港有约茶餐厅。

2012年4月10日，新疆鹿港小镇餐饮管理有限责任公司注册成立，该公司法定代表人为赵辈，2014年8月21日，该公司注册“鹿港有约”商标，注册证号为第12275153号，有效期至2024年8月20日。

2015年9月16日，新疆鹿港小镇餐饮管理有限责任公司更名为“新疆鹿港有约餐饮管理有限责任公司”。

贝拉吉奥公司于2011年7月18日在香港成立，其在受让了“鹿港小镇”系列商标后，将商标许可其相应子公司使用，其子公司通过特许加盟方式在北京、上海、南京、武汉等地开设“鹿港小镇”加盟店。

其店铺门头多使用“鹿港小镇”“”标识，主打台湾菜。

本案中，原告主张为制止侵权行为支出的乌鲁木齐市亚心公证处公证费1000元，律师费19100元，上海市东方公证处公证费1000元，工商查询费82元、交通费200元及在被告处调查取证支出的费用114元，上述合计21496元。

另查：原告于2016年7月5日出具了《公司董事决议证明》，该证明记载“1、就任何侵犯公司知识产权的侵权行为以及任何针对公司的不正当竞争行为，公司委托贝拉吉奥（上海）��饮管理有限公司（法定代表人：顾捷）选择合适的方式代表公司进行交涉、谈判、维权以及代表公司进行相关行政、民事、刑事的诉讼或仲裁；

2、公司授权董事钟东女士为公司之法定代表人，负责就上述事项之所有事宜代表该公司签署所有文件并盖上公司印章（如需要）该文件经过中国委托公证人及香港律师黄某的公证。

同时，原告向本院提交了经黄某律师公证的原告公司在香港注册的公司注册证书等文书，包括贝拉吉奥公司法定代表人钟东授权贝拉吉奥（上海）餐饮管理有限公司的授权委托书等文书。

本院认为，本案双方当事人中贝拉吉奥公司为香港法人，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条的相关规定，本案应适用内地法律作为准据法。

原告贝拉吉奥公司经受让取得了第1735930号“”、第8880913号“”文字商标，第3177572号“”字母商标的商标专用权，依法系上述商标的商标专用权人，且上述商标均在合法有效期限内，依法在核定使用的范围内，相应的商标权益受法律保护。

本案双方当事人的争议焦点为：一、原告的诉讼主体资格是否适格，本案的诉讼时效是否在法定的诉讼时效期间内；

二、被告的被诉侵权行为是否侵害了原告的涉案商标权；

三、被告在字号中使用原告涉案商标的行为是否构成不正当竞争；

四、被告应如何承担民事责任。

一、关于原告的诉讼主体资格是否适格，本案的诉讼时效是否在法定的诉讼时效期间内的问题。

原告向本院递交经过公证的文件，显示贝拉吉奥公司将保护涉案商标的权利委托给了贝拉吉奥（上海）餐饮管理有限公司，相关权限包括：该公司有权以受托人身份签署诉讼文件，并依照贝拉吉奥公司授予的权限委托律师参与诉讼等内容，该项委托并未违反相关法律规定。

因商标权人为贝拉吉奥公司，故诉讼文件由贝拉吉奥（上海）餐饮管理有限公司代为签署，贝拉吉奥公司以原告身份参与诉讼，主体适格。

被告答辩贝拉吉奥公司进行公证证据保全的时间为2014年7月22日，其应至少于此日期前一个月即已知侵权行为的存在，但其至2016年7月20日才起诉，诉讼时效已过。

本院认为，被告该项答辩理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。

二、关于被告的被诉侵权行为是否侵害了原告的涉案商标权的问题。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定：“有下列行为之的，均属侵犯注册商标专用权：…（��）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

原告要求保护的三个商标均系核定服务项目（第43类），即餐馆、餐厅等，而本案被告亦是提供餐厅服务。

原告所举证据可见，被告在其店铺门头、店内宣传海报，餐厅服务员工作牌、餐单、纸巾盒、消费小票、消防疏散示意图等处均标注了“鹿港小镇”及“”的标识，与原告要求保护的第1735930号“”，第3177572号“”商标相同，与第8880913号“”文字商标近似，容易使相关公众产生误认，因第8880913号“”注册于2012年1月7日，而被告成立于2009年3月26日，故原告要求对该商标予以保护的诉讼请求，本院不予支持。

被告的行为侵犯了原告第1735930号“”，第3177572号“”商标的商标专用权，应承担停止侵权，赔偿损失的相应责任。

依照市工商局的行政处罚决定，被告于2014年11月4日接到市工商局的通知后，进行了整改，并于2015年变更名称，故对于被告所述已经停止侵权行为的辩称理由，本院予以确认。

本案中被告应承担赔偿原告损失的民事责任。

三、被告在字号中使用原告涉案商标的行为是否构成不正当竞争；

本院认为，注册商标和企业名称均是依照相应的法律程序获得，依法受到相应的保护。

本案中，被告的原字号天山区红旗路鹿港小镇台式茶餐厅于2009年3月26日注册，而原告所举的证据不足以证实在相同时间段，鹿港小镇作为商标具有较高的知名度，为新疆地区的消费者或相关公众知悉。

故原告的证据不足以证实被告有利用他人商品较高知名度或者商标信誉进行经营，具有“傍名牌”“搭便车”的故意，加之被告已于2015年变更了企业字号，故对原告所诉被告在字号中使用原告涉案商标的行为构成不正当竞争的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

四、关于原告所诉赔偿金额能否成立的问题。

关于赔偿损失的金额。

依据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以���照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定…。

本案中，原告所举证据不足以证实原告损失及被告获益，而原告所举许可协议系北京、江苏等地，而被告实际经营期间原告要求保护的商标在新疆地区并不具有较高知名度，且各地的经济发展水平不同，故原告以上述许可协议主张损失赔偿，本院不予支持。

本院综合考虑被告侵权行为的性质、后果、期间、地域范围等因素，酌定被告赔偿原告的经济损失及合理费用为50000元。

综上，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第五十八条、第六十三条、《中���人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条第一款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条，第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、被告天山区红旗路鹿港有约茶餐厅（经营者：赵辈）于本判决生效之日起10日内赔偿原告贝拉吉奥控股有限公司经济损失及合理费用50000元；

二、驳回原告贝拉吉奥控股有限公司其他诉讼请求。

被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案诉讼请求标的金额200000元，判决给付金额50000元，占诉讼请求标的金额的25%，应收一审案件受理费4300元（原告已预��），由原告负担75%，即3225元，由被告负担25%，即1075元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交二审案件受理费，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。