山东省金乡县人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁0828刑初83号公诉机关金乡县人民检察院。

被告人刘某1，男，1957年4月11日出生于山东省金乡县，汉族，小学文化，金乡县电信局退休职工，户籍所在地金乡县，现住金乡县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年11月6日被金乡县公安局取保候审，2016年11月4日被金乡县人民检察院重新取保候审于家中。

辩护人郭鲁涛,山东郭鲁涛律师事务所律师。

辩护人孟令书，山东郭鲁涛律师事务所律师。

金乡县人民检察院以金检公诉刑诉〔2017〕69号起诉书指控被告人刘某1犯假冒注册商标罪，于2017年3月31日向本院提起公诉，本院审查后于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

在本案审理期间，金乡县人民检察院以案件需要补充侦查为由于2017年6月29日建议对本案延期审理，本院于同日同意并作出延期审理的决定，并于2017年7月28日作出恢复审理的决定。

金乡县人民检察院指派检察员李茜出庭支持公诉，被告人刘某1及其辩护人郭鲁涛、孟令书到庭参加诉讼。

现已审理终结。

金乡县人民检察院指控，2011年至2015年期间，被告人刘某1在未经“成翔”注册商标权利人许可的情况下，在金乡县胡集镇仇寺村的制假工厂内，生产假冒“成翔”注册商标的蓄电池并销售，非法经营金额共计70余万元。

公诉机关认为，被告人刘某1违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，应以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

提请本院依法判处。

被告人刘某1对起诉书指控的罪名无异议，但对指控其生产销售假冒的成翔电池共70余万元有异议。

当庭辩称是因为浙江天能公司控告他，因害怕才将生产的品牌都推到成翔上，其是在马某向其推销成翔牌电池极板之后才生产的成翔牌电池。

其辩护人的辩护意见是：被告人刘某1在审查起诉阶段供述其生产的全部是成翔牌的电池与客观事实不符，公诉机关指控的被告人非法经营成翔牌电池数额高达70多万元不能成立。

因天能电池公司曾对被告人举报过，被告人因为害怕就说的从2011年起销售的都是成翔牌电池。

安阳成翔新能源公司成立于2013年4月25日，且经理杨某明确讲述安阳成翔公司主要生产蓄电池，被告人认为生产销售的成翔牌电池是基于马某的授权，认为不存在违法犯罪事实，于是在审查起诉阶段故意称销售的都是成翔牌的，因此被告人刘某1假冒注册商标应在2013年4月份之后，对其以前的经营数额不应当列入犯罪数额内。

证人王某1的证言也能与被告人的当庭供述相印证。

公诉机关不应将其他品牌电池销售数额也计入被告人犯罪的数额内。

2011年8月份至2012年10月份共计17本出库单记载的电池电流量都低于42A，根据被告人的供述三种成翔最小的是42A，能够说明这17本出库单所销售的电池都不是成翔牌电池。

第18本出库单虽然时间是在2014年，记载规格是62A、52A，但在品名上并没有写明是成翔电池，不能说明就是成翔牌。

且被告人刘某1与王某1的证言能证实被告人不仅生产销售成翔电池还生产销售其他未经注册品牌的电池。

综上，被告人的非法经营数额应当自2013年之后开始计算，犯罪数额应当综合考虑全部事实后认定，且被告人的主观恶性较小，当庭自愿认罪、悔罪，请求法院对其从轻处罚，建议适用缓刑。

经审理查明，2013年至案发，被告人刘某1在未经“成翔”注册商标权利人许可的情况下，在金乡县胡集镇仇寺村生产假冒注册商标为“成翔”牌的蓄电池，并向外出售，非法经营金额共计人民币六万余元。

1、物证成翔牌电池制造模板，证实系被告人刘某1制造假冒“成翔”牌电池所使用的犯罪工具。

2、书证（1）出库单，证实被告人刘某1曾出售的电池数量规格等情况。

（2）户籍证明，证实被告人刘某1的身份信息，系完全刑事责任能力人。

（3）抓获经过，证实2015年7月27日被告人刘某1在金乡县胡集镇仇寺村电池厂内被金乡县公安局民警抓获。

（4）扣押清单、随案移送清单，证实2015年7月27日金乡县公安局依法将刘某1持有的制造成翔电池的模板等物品予以扣押并向金乡县人民检察院随案移送。

（5）成翔电池模板照片，证实从被告人刘某1处扣押的成翔电池模板的样式。

（6）商标注册证、核准续展注册证明，证实安阳市平原电器有限责任公司注册了成翔商标（第3332493号），注册有效期限自公元2003年10月28日至2013年10月27日止。

中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准第3332493号商标续展注册，有效期自2013年10月28日至2023年10月27日（该复印件均加盖河南成翔电气有限公司印章）。

（7）成翔电池保修卡、成翔电动助力车专用蓄电池使用说明书，证实从被告人刘某1处扣押的该保修卡上盖有河南省成翔新能源有限公司售后服务部印章及电池使用说明。

（8）私营企业基本注册信息查询单、照片，证实河南成翔电气有限公司、安阳成翔新能源有限公司企业注册的基本信息，两公司的经营范围是生产销售输配电设备、电池项目筹建，其中安阳成翔新能源有限公司法定代表人杨某，并证实了公司的现场情况。

（9）金乡县成翔电池厂职工考勤表，证实2014年元月开始职工的考勤情况。

3、证人证言（1）证人王某1的证言，证实大约在2011年8、9月份时，刘某1在胡集镇仇寺村卫生所旁租赁了一处院，加工制作电瓶，让其去厂子帮忙。

其负责记电池卖哪去了，哪些没给钱，哪些工人干了多少活,后来光记工人干活的情况。

另外其还负责往电瓶里铸铅件。

刘某1的厂子制造了力之恒、金天能、小鸟、新日、爱玛、彭友、成翔牌电瓶，得有七八样。

可能是2013年时，不准到2014年，刘某1从河南安阳买的集板，制造电池，打的是河南安阳成翔的牌子，其它配件都是从各个地方购买的，在仇寺村加工厂组装，然后用成翔的模板在电池上刷上成翔电池的标志。

有些卖电动车的，需要配上特定品牌的电瓶，这些卖电动车的就自己刻好版，交给刘某1，让他将生产出来的电瓶刷上这些牌子的包装，根据客户需要，再在电池上用相应的模板刷上某某电动车专用的标志。

出库单上都是其记的账，但成翔牌的有多少其分不出来，上面也没有写。

（2）证人杨某的证言，证实其是河南成翔电气有限公司（以下简称成翔电气）的总经理，成翔电气是2002年成立，主要生产配电设备和蓄电池。

“成翔”商标是其公司的，目前正在使用。

该商标没有授权其他企业使用，仅限本单位使用，也没有转让该商标。

新能源公司2013年成立，主要生产蓄电池，成翔电气是安阳成翔新能源有限公司的大股东。

2013年安阳成翔新能源有限公司对外销售过蓄电池极板，销售到上海、广东、山东、河北等地，极板生产线只生产了半年左右就停了，之后就没再出售过极板。

当时负责销售极板的人叫马某，属于一般工作人员，也不是企业的股东。

他没有权力授权其他企业使用“成翔”标志。

刘某1生产的蓄电池模板“成翔”标志的照片和其公司商标很相似，但版面不一样，其从未生产过该型号蓄电池，该模板也不是其厂的。

成翔电动助力车专用蓄电池说明书也不是其企业制作的。

上面加盖的“河南省成翔新能源有限公司售后服务部”公章是假的，我们有自己的使用说明书。

（3）证人刘某2的证言，证实大约2011年时其在胡集镇经营小鸟牌电动车。

别人从其这里购买电动三轮车时，其一般都给别人配上从其父亲刘某1处买来的电瓶，大约从2012年时就不再卖电动车了。

其父亲是在2013年或2014年开始制造成翔牌的电池。

他还制造了力之恒、金天能电池。

（4）证人王某2的证言，证实其在济宁市喻屯镇东邵村从事电动车维修，在2011年或2012年时，有个姓刘的，大约50多岁，说话有点结巴，说是在金乡县胡集镇生产电动车电瓶，他推销给其的都是成翔牌的，质保15个月，其用了大约5组，用的是48伏12安或48伏20安的，每组平均500元，但是他的成翔牌电瓶质量不好，为此，其还跟他争吵过，从那以后再没有用过他的电瓶。

（5）证人张某1的证言，证实其从2010年至今在济宁市喻屯镇经营钱江摩托，从事维修以及电动车销售。

好几年前，具体时间记不清了，有个50多岁的男人来推销电瓶，他说是金乡县胡集镇的，这些电池都是他生产的，质保期1年，价格稍微便宜点，其总共买了大约20组，都是成翔牌的，每组大约800元，每次都是这个男人来送货，后来因为姓刘的离这远，质保不方便，最近几年没用过。

他向其推销的都是成翔牌的。

（6）证人贾某的证言，证实其在羊山镇义文车行，大约十年前就在羊山镇销售摩托车，金乡县胡集镇有个姓刘的向其送过大约10组成翔牌电池，因为成翔不是大品牌，很多老百姓不接受，所以其没有再要他的电瓶。

姓刘的说质保期是15个月，其大约买了10组。

他卖给其的都是成翔牌的。

（7）证人张某2的证言，证实其在金乡县胡集镇欧派车行从事电动车销售，其以前在大义经营时，当时用过刘某1他们厂生产的力之恒电瓶，大约从2012年时其将店从大义迁到胡集镇驻地，大约2012年底刘某1卖给其的电瓶都是成翔牌的，一共用了大约16组成翔牌电瓶。

（8）证人王某3的证言，证实其从2008年至今在羊山镇经营东方车行。

大约从2012年或2013年时，胡集镇仇寺村的姓刘的男人卖给其的都是成翔牌电瓶，其用了大约20组，都是48伏30多安的电瓶，每组大约600元。

2011年和2012年姓刘的卖给他的电池可能是什么恒的。

（9）证人宋某1的证言，证实其在金乡县羊山镇驻地销售电动车17年了，大约从2013年起刘某1向其推销电瓶，质保15个月，其用了两组电瓶，都是成翔牌的。

（10）证人陈同豹的证言，证实大概在2013年，刘某1曾向鸡黍东方摩托城卖过电池，他销售的都是成翔牌的电池，经其手的不超过10组，一组七八百元左右，其2013年底就不在那里干了。

（11）证人赵某的证言，证实其在嘉祥县金屯镇经营宏迪电动车维修店，刘某1曾向其出售过成翔牌电池，其用了大约两三组，一组多少钱忘记了，40A或50A的。

（12）证人宋某2的证言，证实其在金乡县卜集镇经营欧派电动车，其当时在经营大洋摩托车的时候，刘某1曾向其销售过成翔牌电池，大约十几组，后来退了几组，有12A的280元、有45A的五六百左右。

（13）证人邓某的证言，证实其在嘉祥县纸坊镇经营宗申摩托车，原来经营豪爵摩托车店，刘某1曾向其销售过成翔牌的电池，他说这是他自己造的牌子，有加工厂，总共用了有四五组，每组大约八百多元。

4、被告人的供述被告人刘某1的供述，证实2007年开始其和王一练等人合伙经营金乡县力之恒电池厂，2009年时变更为金乡县天能电池厂。

大约2010年或2011年时金乡县天能电池厂分家后，其将电池厂挪到金乡县胡集镇仇寺村至今。

成翔电池是在2013年7、8月份造的，具体数量想不起来。

这个电池的包装和和河南安阳的成翔电池的包装一模一样，当时其从成翔牌厂家购买极板，厂家的马经理同意其生产的电池按成翔牌的电池卖，但只是口头说的，没有签订书面协议。

其后来拿着成翔的电瓶和包装箱在济宁汽车站南门附近的打字社里根据电瓶上的图案、包装箱上的图案进行设计的模板制作的，还有成翔的使用说明书、合格证、防伪标识等也是其在打字社里制作的。

其最近几年做的很多都是成翔的电池，卖给鸡黍东方摩托城大约70组、淳集桥卖电动车的宋某大约4组、马集韩某大约5组、兴隆卖电动车的刘某3大约4组、卜集爱玛电动车约20组、卜集宏迪电动车约10组、卜集大洋电动车大约5组、羊山东方摩托城约20组、喻屯镇卖宏迪电动车（门牌××组、济宁喻屯英克莱电动车约70组、济宁唐口追风鸟电动车大约70组，嘉祥金屯英克莱电动车约60多套、金屯宏迪电动车约5组、纸坊英克莱电动车约50组或70组、纸坊豪爵摩托约3组。

新疆的卢某订了20组成翔、20组金天能，全部货款大约3万元，给了1万元定金。

嘉祥马屯建设摩托卖英克莱电动车的订了5、6组成翔电池，喻屯东邵卖电动车的买了约6组成翔，单县的李祥（销售金乡琳琅电动车）买了大约5组成翔。

纸坊卖爱德森电动车的陈某买了大约60组成翔，纸坊卖嘉陵摩托车的买了大约10组成翔，济宁大刘店卖电动车的姓吴的买了约8组成翔。

成翔42A的价格670元，52A的价格750元，62A的价格850元。

其他品牌电瓶，也都用一样的箱子，都在唐口大刘店纸箱厂做的，只要不是要求做成以假乱真的电瓶，都是参照上面价格出售。

其在仇寺电池厂生产的电池有宏迪、彭友、爱玛、新日、力之恒、成翔、金天能、小鸟牌的，人家卖什么牌子的电车就要什么牌子的电池。

里面的电池材料都一样，就看喷上什么字，喷上什么字就是什么牌子的电池。

宏迪、彭友等的模板都是销售这些电动车的店里的人拿给其，让其喷在电池的箱子上，这些模板就是一个专用模板，比如宏迪的模板就是在其生产的成翔电池的包装箱上用油墨刷上“宏迪专用”，让买宏迪电动车的老百姓一看认为这个电瓶就是宏迪专用的电瓶。

出库单及收款凭证，都是2011年8月之后其将电池厂搬到胡集仇寺村之后记录的，下面出库刘，指的是其，记账王指的是王某1，这些凭证都是根据当时真实销售记录由王某1记录的。

5、现场勘查笔录、照片勘查号为K3708285300002016030009现场勘验笔录，证实金乡县公安局依法对金乡县胡集镇仇寺村刘某1制造假冒的“成翔”牌电池的加工厂内进行了勘验。

以上事实清楚，证据充分，足以认定。

本院认为，被告人刘某1违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。

关于公诉机关指控被告人的犯罪数额70余万元证据不足，不予支持，被告人的非法经营数额应以本院查明的数额为准。

其制造成翔牌电池的模板依法予以没收。

根据被告人刘某1犯罪的事实、性质、认罪态度及悔罪表现，并结合金乡县司法局出具的调查评估意见书，对被告人刘某1适用缓刑确实不致再危害社会。

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人刘某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴纳）；

二、作案工具成翔牌电池制造模板予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本两份。