中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2020）最高法知民终1850号上诉人（原审原告）：赵良新。

委托诉讼代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：北京建工五建置业有限公司。

住所地：北京市大兴区庑殿路18号。

法定代表人：张研，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈旭阳，北京金诚同达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵阳，北京金诚同达律师事务所律师。

上诉人赵良新因与被上诉人北京建工五建置业有限公司（以下简称五建公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服北京知识产权法院于2019年5月29日作出的（2018）京73民初219号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月23日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月10日公开开庭审理了本案。

上诉人赵良新及其委托诉讼代理人王文庆，被上诉人五建公司委托诉讼代理人陈旭阳、赵阳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

赵良新上诉请求：依法撤销原审判决，发回重审或依法改判（判决五建公司立即停止侵权行为，向赵良新赔偿损失60万元及因维权支付的合理费用1万元）。

事实和理由：赵良新提供了照片等初步证据，可以证明五建公司有可能实施了侵权行为。

赵良新及其诉讼代理人难以进入五建公司，获取与古建彩绘的制作方法有关的证据，赵良新向原审法院提交了《证据保全申请书》和《司法鉴定申请书》，符合法律规定的证据保全条件，原审法院应当依法及时采取证据保全措施。

原审法院对赵良新提出的证据保全申请未予答复，也没有进行证据保全，简单以原告关于被告侵害其涉案专利权的主张缺乏基本的事实依据为由，驳回赵良新的诉讼请求，违反法定程序。

五建公司辩称:五建公司不是涉案建筑物的所有人，也不是涉案建筑物的制作人，涉案建筑物形成时，五建公司尚未成立，五建公司没有侵害涉案专利权。

赵良新未能提供充分证据证明五建公司有较大的可能性使用涉案专利方法，举证责任不应该转移。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，不进行证据保全并不违法，应维持原审判决。

赵良新向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年3月9日立案受理，赵良新起诉请求：1.判令五建公司停止侵权行为，不得再次使用赵良新的发明专利权；

2.判令五建公司赔偿赵良新经济损失60万元及合理支出1万元；

3.案件诉讼费及其他费用由五建公司承担。

事实和理由：赵良新是专利号为ZL201010156763.7号、名称为“古建彩绘的制作方法”的发明专利（以下简称涉案专利）的权利人。

该专利的申请日为2010年4月27日，授权公告日为2013年9月25日，现处于有效期内。

五建公司院内建筑物的图案制作方法落入涉案专利权利要求1、4-10的保护范围。

五建公司未经赵良新许可，使用赵良新的发明专利，其行为侵害了赵良新的合法权益。

故请求法院维护赵良新的合法权益，支持赵良新的诉讼请求。

五建公司在原审中未陈述意见。

原审法院认定事实：涉案专利的申请日为2010年4月27日，授权公告日为2013年9月25日，专利权人为赵良新。

涉案专利权目前处于有效状态。

其中权利要求1内容如下：“1.一种古建彩绘的制作方法，其特征在于，包括以下步骤：步骤S1：根据每一色图案对应一丝网印版确定该彩绘所需丝网印版的数量，并根据图案覆盖的方式确定各丝网印版所对应的印刷顺序及图案，根据该图案制成丝网印版；

其中，各丝网印版上的图案面积大于或等于该彩绘成品上对应色所实际显示的图案面积；

步骤S2：向各色颜料中加水及白乳胶，搅拌成均匀的糊状混合物，将该糊状混合物过筛网待用，且该筛网的目数大于该颜料的色所对应的丝网印版的目数；

步骤S3：按印刷顺序选取丝网印版及对应色的糊状混合物，以图案覆盖方式将各丝网印版上的各色图案印刷于承印物上。

”为证明五建公司实施了侵害其发明专利权的行为，赵良新提交了三张建筑物外观照片打印件、二张彩绘图案照片打印件及五建公司住所地信息。

赵良新主张前述建筑物照片系五建公司院内建筑物照片，彩绘图案照片系五建公司实施侵权行为的具体实物照片。

为证明经济损失，赵良新提交了专利实施许可合同备案证明、相关银行交易明细清单等。

专利实施许可合同备案证明载明赵良新许可北京易古建业装饰有限公司使用涉案专利，许可种类为普通许可，合同有效期为2018年1月18日至2020年1月17日，使用费总计40万元。

此外，赵良新还提交了北京国威（2018）知司鉴字第14号司法鉴定意见书作为本案参考。

原审法院认为，《中华人民共和国专利法》(以下简称专利法）第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

赵良新系涉案方法专利的专利权人，其对涉案专利享有的合法权利依法应受保护。

未经其许可，任何单位和个人都不得使用其专利方法。

根据举证责任的一般规则，侵害专利权民事纠纷的赵良新应当举证证明五建公司未经许可实施了其专利，并在举证不能时承担不利后果。

对于方法发明专利而言，由于其权利保护范围由方法步骤构成，而方法步骤的实施一般在五建公司的经营场所内或者五建公司管理、控制的场所内完成，故赵良新通常很难直接证明五建公司使用了其专利方法。

如果赵良新确已提交可靠的初步证据证明五建公司有较大可能使用了其专利方法，则举证责任此时应当转移至五建公司，由五建公司来证明其使用的方法与赵良新专利方法不同。

但上述举证责任转移的前提是，赵良新提交了可靠的初步证据证明五建公司有较大可能使用了其专利方法。

本案中，赵良新据以证明五建公司实施了侵害其涉案专利权行为的证据仅为建筑物外观照片和彩绘图案照片若干，一方面，现有证据无法证明前述照片取自五建公司经营场所或与五建公司存在关联；

另一方面，即便前述照片取自五建公司经营场所或与五建公司存在关联，亦无法反映五建公司使用了赵良新的涉案专利方法。

赵良新未能提交可靠的初步证据证明五建公司有较大可能使用了其专利方法，故本案不具备举证责任转移的条件。

赵良新关于五建公司侵害涉案专利权的主张缺乏基本的事实依据，原审法院不予支持。

原审法院判决：驳回赵良新的诉讼请求。

一审案件受理费9900元，由赵良新负担（已交纳）。

本院二审期间，赵良新为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据1：北京市高级人民法院作出的（2017）京民终402号民事判决书及该案涉及的司法鉴定书。

证据2：河北省高级人民法院作出的（2019）冀知民终13号民事判决书及该案涉及的司法鉴定书。

以上证据的证明目的：赵良新作为涉案专利的专利权人，起诉与本案情形完全相同的侵权者，通过法院取证并经司法鉴定，均判决侵权者构成侵权。

本案难以到五建公司取证，赵良新向原审法院提出申请调查取证和证据保全，原审法院不进行证据保全构成程序违法。

五建公司的质证意见为：对上诉证据的关联性不予认可，证据1案例中被诉侵权人自认是施工方，与本案不同。

证据2案例中被诉侵权人为发包方，与本案不同。

本院的认证意见为：对上述证据的真实性、合法性予以认定，关联性和证明力将结合全案事实予以综合认定。

五建公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据1：工商登记注册基本信息。

证据2：Google地球卫星影像截图三张，第一张图片左上角显示了“GoogleEarthPro”字样，底部显示了“影像拍摄日期：2013/9/2139°49′07.44″北116°26′00.22″东海拔39米视角海拔高度536米”字样，在图片约正中部可看到一个类建筑物；

第二张图片左上角显示了“GoogleEarthPro”字样，底部显示了“影像拍摄日期：2014/2/939°49′07.44″北116°26′00.22″东海拔39米视角海拔高度536米”字样，在图片约正中部可看到一个比第一张图片相应位置的类建筑物扩大了的类建筑物；

第三张图片左上角显示了“当前地图数据来自谷歌地图”字样，中部显示了一个与第二张图片约正中部类建筑物大体形状上近似的类建筑物。

以上证据的证明目的：五建公司的成立时间为2017年12月20日，涉案古建筑2014年2月前已完工，建筑完工时五建公司尚未成立，五建公司不构成侵权。

赵良新的质证意见为：对证据1的真实性予以认可，五建公司的地址确定为北京市大兴区庑殿路18号。

对证据2的真实性不予认可，无法查证其拍摄时间。

本院的认证意见为：对证据1的真实性、合法性予以认定，关联性和证明力将结合全案事实予以综合认定。

五建公司未进一步证明证据2的取得方式及取得时间，无法认定该证据的真实性和合法性，本院对证据2不予采信。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，综合双方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为：（一）五建公司是否侵害了涉案专利权；

（二）原审法院未进行证据保全是否构成程序违法。

（一）五建公司是否侵害了涉案专利权《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

承担举证证明责任的当事人，如果不能举出证据，或者其所举的证据不能达到证明待证事实存在的效果，那么就意味着当事人该项主张没有得到证明，从而不能认定当事人所主张的待证事实成立。

本案中，赵良新主张五建公司使用了涉案专利方法，侵害了涉案专利权，但赵良新未能证明涉案建筑系五建公司所有，也未能证明五建公司使用了涉案专利方法制作了涉案建筑外墙图案，赵良新并未能提供初步证据证明五建公司有较大可能性侵害了涉案专利权，故原审法院以赵良新未能提交可靠的初步证据证明五建公司有较大可能使用了其专利方法为由，认定赵良新关于五建公司侵害其涉案专利权的主张缺乏基本的事实依据并无不当。

对赵良新关于五建公司侵害其涉案专利权的主张，本院不予支持。

（二）原审法院未进行证据保全是否构成程序违法赵良新上诉主张，原审法院对赵良新提出的证据保全申请未予答复，也没有进行证据保全，简单以原告关于被告侵害其涉案专利权的主张缺乏基本的事实依据为由，驳回赵良新的诉讼请求，违反法定程序。

《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第一款规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。

本案中，赵良新提起本案诉讼，主张五建公司使用了涉案专利方法，侵害了涉案专利权。

对此，本院认为，赵良新在本案中请求人民法院进行证据保全，至少应提供初步证据证明被诉侵权人有较大可能实施了被诉侵权行为，且属于证据可能灭失或者以后难以取得的情况，但赵良新并未提供初步证据证明涉案建筑外墙彩绘图案系五建公司使用涉案专利方法制作完成，本案并不属于人民法院必须进行证据保全的情况，故对赵良新的有关主张，本院不予支持。

综上所述，赵良新的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9900元，由赵良新负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　徐卓斌审 判 员　董　胜审 判 员　雷艳珍二〇二一年五月十一日法官助理　宋　磊书 记 员　王倩倩裁判要点案号（2020）最高法知民终1850号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审判长：徐卓斌审判员：董胜、雷艳珍法官助理：宋磊书记员：王倩倩裁判日期2021年5月11日涉案专利“古建彩绘的制作方法”发明专利（ZL201010156763.7）关键词发明专利；

侵权；

举证责任；

程序违法当事人上诉人（原审原告）：赵良新；

被上诉人（原审被告）：北京建工五建置业有限公司。

裁判结果驳回上诉，维持原判。

原判决主文：驳回原告赵良新的诉讼请求。

相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第八十一条第一款。

法律问题1.方法专利侵权诉讼中，专利权人是否提供了初步证据证明被诉侵权人侵害涉案专利权的认定2.人民法院未进行证据保全是否构成程序违法的认定裁判观点承担举证证明责任的当事人，如果不能举出证据，或者其所举的证据不能达到证明待证事实存在的效果，那么就意味着当事人该项主张没有得到证明，从而不能认定当事人所主张的待证事实成立。

在请求人民法院进行证据保全时，至少应提供初步证据证明被诉侵权人有较大可能实施了被诉侵权行为，且属于证据可能灭失或者以后难以取得的情况。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。