广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2254号上诉人（原审原告）：惠州市臻晖电子有限公司，住所地广东省惠州市惠阳三和开发区盈丰工业区。

法定代表人：李赞象，该公司总经理。

委托诉讼代理人：熊焯，广东仁人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市余海源硅胶有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜马历围仔32号。

法定代表人：余兴鸿，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郑维川，广东生龙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨云飞，广东生龙律师事务所律师。

上诉人惠州市臻晖电子有限公司（以下简称臻晖公司）因与被上诉人深圳市余海源硅胶有限公司（以下简称余海源公司）侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20143037××××.4）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2354号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

臻晖公司上诉请求：1撤销一审判决，改判支持臻晖公司的诉讼请求；

2.判令余海源公司承担本案的全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院认定余海源公司的合法来源抗辩成立错误，余海源公司无法证明被诉侵权产品的合法来源。

一审法院认定余海源公司许诺销售的被诉侵权产品来源于郑某，该认定严重错误。

1.余海源公司提交的送货单并无任何产品名称、规格、材质等说明，无法证明送货单中记载的货品为本案系争产品，送货单中也无销售方盖章、无购买方的准确信息且日期栏多次涂改，该送货单真实性、关联性均无法确认，不应作为事实认定证据使用。

余海源公司提交的快递单记载的收件人地址并非余海源公司地址、收件人也并非送货单中记载的“余生”，余海源公司也未提交相应的签收信息，经臻晖公司登陆“优速快递”官网自行查询物流信息，网页显示“该单号暂无物流进展”，余海源公司提交的该快递单甚至是寄件人联，而非收件人联。

上述情况足以体现该快递单实际为余海源公司自行填写的，是虚假的。

2.余海源公司提交的QQ聊天记录无法确认各方的身份证，且该QQ聊天记录没有经过任何公证程序，从形式上无法确认其真实性，不应当作为事实认定证据使用。

从QQ聊天记录的内容来看，里面共出现了三张送货单，分别为“0002360号，9月7日，客户名称为王生”、“0002361号、9月7日，客户名称为王生”、“0000680号，9月30日，客户名称为王某某（无法辨认后两字）”，将三张快递单与余海源公司作为证据提交的三张快递单进行对比，其中“0002361号、9月7日，客户名称为王生”的快递单与聊天记录一致，但另外两张余海源公司提交的编号分别为9月7日、9月30日，客户名称为余生的快递单并不相符，而且两张快递送货单的日期均有涂改，经辨认，其原日期为9月5日及9月20日，且快递单左上角均有“补”字。

且根据QQ聊天记录第一页的内容来看，9月8日进行询价，但送货单已在9月7日开出，从时间性也可证明该证据真实性存疑。

臻晖公司认为，QQ聊天记录作为证据并未达到足以认定其真实性的有效程度，且从其内容及与余海源公司提交的送货单相联系对比，无论是QQ聊天记录还是送货单均有理由怀疑为余海源公司自行制作的虚假证据。

3.余海源公司提交的银行转账记录仅能证明2016年9月30日“余兴鸿”与“郑某”间存在172元的转账往来，无法证明该往来款为何种性质，因何发生，更无法直接证明是否与本案存在关联性。

余海源公司提交的通话记录也仅能证明其与“138××××6936”号码间存在通话记录，通话内容及该号码的所有人也无有效证据予以证明。

4.余海源公司提交的送货单、QQ聊天记录中记载的商品单价远高于其在1688网站的销售单价。

余海源公司提交的送货单、QQ聊天记录中记载的单价最低的为17元，而其在1688网站的销售金额最高仅为9元，二者相差接近一倍，这并不符合正常的买卖交易习惯。

从该处也可以看出，余海源公司提交的证据真实性应当不予认可。

综上，余海源公司提交的意图证明其合法来源的证据既没有买卖合同，也没有合法发票，没有购买人、产品的完整信息，均为其单方制作没有任何有效盖章或签字的材料，甚至证据内容互相冲突，一审法院认定该些完全无法确认真实性与关联性的证据与本案有关且认定形成证据链严重错误。

余海源公司提交的证据均无法证明其通过合法渠道购买了被诉侵权产品，一审法院作出的“合法来源抗辩成立”的认定严重错误。

二、一审法院认定余海源公司没有制造被诉侵权产品错误。

臻晖公司提交的《公证书》第28、30、33页体现了余海源公司企业简述为“平板电脑硅胶套专业生产加工的公司”、经营模式为“生产厂家”、经营范围为“硅胶制品的技术开发与销售”，网页中附有大量的被诉侵权产品的细节照片。

在余海源公司提交的证据不能证明其许诺销售的被诉侵权产品有合法来源，而余海源公司在深圳市市场监督管理局的登记信息中经营范围为：硅胶制品的技术开发与销售，也符合其在网站上的公开宣传内容。

因此在余海源公司未能证明其产品具有合法来源的情况下，应当认定其制造了被诉侵权产品。

综上，一审判决认定事实严重错误，请求二审法院依法支持臻晖公司的诉讼请求。

余海源公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回臻晖公司的上诉请求，维持一审判决。

臻晖公司向一审法院起诉，请求判令余海源公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵犯臻晖公司外观设计专利权产品的行为，并销毁专用于生产侵权产品的模具。

2.向臻晖公司支付侵权赔偿金及为制止侵权支出的合理费用共计人民币20万元。

3.余海源公司承担本案所有诉讼费用。

一审法院经审理查明：臻晖公司于2014年09月30日就其设计的平板电脑保护套向国家知识产权局专利局申请外观设计专利，国家知识产权局专利局于2015年04月15日授予臻晖公司ＺＬ20143037××××.4号外观设计专利权，专利名称为“多功能保护套”，并予以授权公告。

专利权人臻晖公司按期缴纳了专利年费。

ＺＬ20143037××××.4专利的《外观设计专利权评价报告》，该报告完成日期2016年07月28日，评价结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

臻晖公司指控余海源公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。

深圳市深圳公证处（2016）深证字第139152号公证书记载，2016年09月12日，臻晖公司申请公证代理人尹金花、倪海燕在公证员监督下，登录阿里巴巴网站（××），搜索余海源公司名称“深圳市余海源硅胶有限公司”，并在其主页上搜索“万能硅胶套”，即出现被诉侵权产品、经营范围、经营模式等。

其中，公证书第33页有余海源公司工商注册信息，其经营范围为“硅胶制品的技术开发与销售”；

公证书第28页余海源公司的企业简述“平板电脑硅胶套专业生产加工的公司”；

公证书第30页余海源公司自行填写的经营模式为“生产厂家”；

公证书附件有大量被诉侵权产品图片。

臻晖公司称，由于余海源公司的销售量最低1000个，因此没有进行购买公证，仅进行了网页公证。

余海源公司认为其在网站上发布的平板电脑保护套产品并没有实际销售，所发布的产品不是余海源公司制造，且具有合法来源。

余海源公司为证明其抗辩的主张，提交如下证据：证据一、送货单三张，证明余海源公司向郑某共购买了三次，总计38个涉案产品，进货价人民币732元。

证据二、快递单，系余海源公司向郑某购买产品的邮寄快递单，证明余海源公司许诺销售的产品来源于郑某。

证据三、郑某的名片，名片上有其姓名、电话、联系地址等信息。

证据四、郑某在深圳市华强北赛格康乐大厦四楼4A66润源的店铺照片，证明郑某店铺仍在正常经营，且其销售的产品中包括了被诉侵权产品。

证据五、QQ聊天记录，系余海源公司与郑某就购买被诉产品的过程，第一次聊天是2016年09月08日。

证明余海源公司在郑某处购买涉案被诉侵权产品的交易情况。

证据六、余海源公司的银行交易明细，收款人的账号为郑某，余海源公司第一次向郑某转账时间2016年09月30日，金额是人民币172元。

证据七、余海源公司两个手机号码的通话记录打印单，从2016年06月至10月期间的通话记录，显示余海源公司与郑某的通话记录为2016年09月30日，共两次。

臻晖公司在本案请求保护ＺＬ20143037××××.4“多功能保护套”外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图1、使用状态图2组成。

本外观设计整体呈镂空长方形，上下对称梯形组成，四个角凸起且内弯，上下两个边凸起且内弯，使用过程中，中间上下部件可以折叠组合，组成支撑件。

臻晖公司未购买到被诉侵权产品实物，比对时只能以产品图片进行比对。

请臻晖公司选择进行比对的图片。

以公证书附件第20、21页的产品图片作为比对图片，该两张图片分别是产品的后视图和主视图。

将被诉侵权产品与本案专利进行比对，臻晖公司认为，被诉侵权产品形状与本案专利相应视图反映的形状相同。

余海源公司认为两者有区别：1.被诉侵权产品的图片与专利图片上的后视图不同，专利图片上四个角是圆弧形，公证书图片上四个角是方块状。

2.被诉侵权产品的背面有防滑的纹路，可以增加摩擦力，专利图片显示的是光滑平面。

3.公证书的图片与专利主视图也有区别，被诉侵权产品图片上四个角的形状是方块状，专利图片是光滑平面。

余海源公司认为两者外观近似。

臻晖公司诉讼请求余海源公司赔偿其人民币20万元。

臻晖公司请求法院适用酌情原则确定具体赔偿额，臻晖公司提交合理开支的证据为公证费人民币1482元。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

ＺＬ20143037××××.4“多功能保护套”外观设计专利被授权后，专利权人按时缴纳了专利年费，该专利权处于授权状态，依法应当予以保护。

被诉产品是否落入臻晖公司专利保护问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条规定“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。

因此，判定被诉侵权产品是否落入臻晖公司专利权保护范围，应当从下面两方面进行判定：第一，产品的类型。

臻晖公司专利保护的专利产品为多功能保护套，被诉侵权产品是电脑保护套，两者为同类型产品。

第二，被诉侵权产品与专利的外观设计比对。

本案，臻晖公司虽然没有购买被诉侵权产品，但公证书反映了被诉侵权产品的正反面等形状，可以作为侵权比对，因此臻晖公司选择公证书中被诉侵权产品图片进行比对，一审法院予以采纳。

经比对公证书中反映的被诉侵权产品形状与臻晖公司外观设计存在局部的细微区别，但对整体视觉效果不产生实质性影响。

据此，应当判定被诉产品外观设计与涉案专利外观设计近似，落入臻晖公司专利权保护范围。

余海源公司在阿里巴巴网站上经营的网店中对被诉侵权产品进行推销，其行为属于许诺销售被诉侵权产品的行为，构成许诺销售侵权。

余海源公司虽承认其向他人购买了被诉侵权产品，但余海源公司坚持认为其还没有实际销售被诉侵权产品，臻晖公司也没有余海源公司销售被诉侵权产品的证据，因此，臻晖公司指控余海源公司销售被诉侵权产品，证据不充分，不予支持。

余海源公司认为其没有制造被诉侵权产品，臻晖公司也没有余海源公司制造被诉侵权产品的证据，因此，臻晖公司指控余海源公司制造被诉侵权产品，证据不充分，理由也不成立，不予支持。

关于余海源公司提出的合法来源抗辩问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，余海源公司提交的合法来源证据为送货单、快递单、QQ聊天记录、银行转账记录、郑某的通话记录等，该证据在时间和内容上均相互吻合，且已形成证据链，足以证明余海源公司许诺销售被诉侵权产品来源于郑某。

据此，一审法院认为余海源公司的合法来源抗辩成立。

综上所述，臻晖公司专利权处于授权状态，应当受法律保护。

余海源公司许诺销售的被诉侵权产品外观与臻晖公司专利的外观设计虽然近似，余海源公司许诺销售的被诉侵权产品侵犯了臻晖公司专利权，应当承担停止侵权。

关于本案的赔偿问题，由于余海源公司只有许诺销售被诉侵权产品的事实，且余海源公司许诺销售的被诉侵权产品具有合法来源，因此臻晖公司要求承担赔偿责任，缺乏法律依据。

但余海源公司许诺销售构成侵权，应当承担臻晖公司为本案支付的合理维权费用，臻晖公司主张的合理维权费用系本案公证费人民币1482元，予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下:一、余海源公司立即停止以许诺销售被诉侵权产品的方式侵害臻晖公司ＺＬ20143037××××.4“多功能保护套”的行为；

二、余海源公司于判决生效后10日内赔偿臻晖公司制止侵权行为所支付的合理开支人民币1482元；

三、驳回臻晖公司的其他诉讼请求。

余海源公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费人民币4300元，由臻晖公司承担人民币3300元，余海源公司负担人民币1000元。

二审中，余海源公司提交了一份新证据：润源店铺的照片三张，拟证明其产品来源合法。

臻晖公司质证认为，上述证据无拍照日期和来源信息，且该照片的内容为其他第三方正在销售与专利产品相同或类似的产品，与本案无关，对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

本院认为，上述证据为余海源公司自行打印的相片打印件，其来源、日期和内容的真实性均难以确认，本院依法对其真实性、合法性和关联性不予确认。

经审理，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

臻晖公司是名称为“多功能保护套”、专利号为ＺＬ20143037××××.4的外观设计专利的专利权人，该专利目前仍处于有效期，臻晖公司的合法权利应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、余海源公司的合法来源抗辩主张能否成立；

二、余海源公司是否制造了被诉侵权产品。

一、关于余海源公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款和第二款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度的可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

”《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。

本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

”本案中，余海源公司提交的合法来源证据为送货单、快递单、QQ聊天记录、银行转账记录、通话记录等。

本院对此认为，首先，送货单的日期分别为9月7日和9月30日，而本案公证日期为9月12日，因此，9月30日的送货单与本案无关，本院不予审查。

9月7日的送货单显示客户名称为“王生”，收货单位和送货单位处均无盖章，单价分别为人民币22元、17元，未附产品图片，而公证书显示的被诉侵权产品的销售价格为人民币9元，余海源公司销售的产品价格大幅低于进货价，不符合常理。

其次，快递单、银行转账记录及通话记录的日期均为9月30日，晚于本案公证日期。

最后，QQ聊天记录为余海源公司自行打印的网络打印件，真实性难以确认，而且第一次聊天记录的日期为9月8日，晚于9月7日送货单的日期。

综上，余海源公司提交的证据不足以证明其产品具有合法来源，对其合法来源抗辩主张，本院依法不予支持。

二、关于余海源公司是否制造了被诉侵权产品的问题臻晖公司上诉认为，其提交的公证书显示余海源公司简介为“平板电脑硅胶套专业生产加工的公司”、经营模式为“生产厂家”、经营范围为“硅胶制品的技术开发与销售”。

但臻晖公司未能公证购买到被诉侵权产品，亦未提交其他证据证明余海源公司已制造被诉侵权产品，因此，对臻晖公司该上诉主张，本院依法不予支持。

依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

余海源公司未经许可，擅自许诺销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

臻晖公司请求判令余海源公司立即停止对被诉侵权产品的许诺销售的侵权行为并赔偿损失的主张，本院予以支持。

由于臻晖公司没有证据证明余海源公司有库存侵权产品及专用模具，对臻晖公司要求判令余海源公司销毁库存侵权产品及专用模具的请求，本院不予支持。

关于本案的赔偿数额。

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，臻晖公司因被侵权所受到的实际损失、余海源公司因侵权所获得的利益均难以确定，因此本院综合考虑涉案专利权的类型、余海源公司实施许诺销售侵权行为、臻晖公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定余海源公司赔偿臻晖公司经济损失及合理开支合计人民币2万元。

综上所述，原审判决认定余海源公司的合法来源抗辩成立，属认定事实错误，适用法律错误，本院依法予以纠正，上诉人臻晖公司的上诉理由和请求部分成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2354号民事判决第一判项以及一审案件受理费分担部分的判决内容；

二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2354号民事判决第三判项；

三、变更广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2354号民事判决第二判项为：深圳市余海源硅胶有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿惠州市臻晖电子有限公司经济损失及合理支出费用共计人民币2万元。

四、驳回惠州市臻晖电子有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费人民币4300元，由惠州市臻晖电子有限公司负担人民币2000元，深圳市余海源硅胶有限公司负担人民币2300元。

二审案件受理费已由惠州市臻晖电子有限公司预交，本院退回惠州市臻晖电子有限公司人民币2300元，深圳市余海源硅胶有限公司应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳人民币2300元。

本判决为终审判决。