福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民初262号原告：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号15B01、02、07、08、09，27B01、02、03、05、06、07、08、09房。

法定代表人：古志斌，董事长。

委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴淑婉，福建文融律师事务所律师。

被告：南平市建阳区好运来便利店，经营场所福建省南平市建阳区赤岸村周家安置小区**号。

经营者：鄢祖良，男，1984年4月5日出生，汉族，住福建省南平市建阳区麻沙镇永兴村下历*号，现住福建省南平市建阳区。

被告：练方雄，男，1972年6月8日出生，汉族，住福建省寿宁县托溪乡缈洋村新建路*号，现住福建省南平市建阳区。

原告广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）与被告南平市建阳区好运来便利店（以下简称好运来便利店）、练方雄侵害商标权纠纷一案，本院于2017年8月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告咏声动漫公司的委托诉讼代理人吴淑婉、被告练方雄到庭参加诉讼。

被告好运来便利店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

咏声动漫公司向本院提出诉讼请求：1.好运来便利店、练方雄立即停止销售侵害咏声动漫公司第8512071号“”商标专用权的商品；

2.好运来便利店、练方雄赔偿咏声动漫公司经济损失30000元（含合理费用）。

事实和理由：咏声动漫公司于2010年7月23日向国家商标局申请注册了“”商标的专用权，于2011年9月14日获得注册商标公告（注册号：8512071，国际分类号：28）。

咏声动漫公司发现好运来便利店在其店内销售侵害上述商标专用权的商品，遂公证购买了上述侵权商品，并于2017年4月20日提起民事诉讼[案号为（2017）闽07民初86-90号]。

在该案庭审中，根据好运来便利店提供的证据，咏声动漫公司发现好运来便利店的经营者已于2016年6月5日将店铺转让给练方雄经营，但未办理工商登记变更手续。

2016年7月，咏声动漫公司公证购买涉案侵权产品时，好运来便利店的实际经营者是练方雄。

根据民事诉讼法司法解释的规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

好运来便利店、练方雄的行为侵害了咏声动漫公司的合法权益，给咏声动漫公司造成了重大经济损失，咏声动漫公司遂提起本案诉讼。

好运来便利店未作答辩。

练方雄辩称，一、厦门市××区公证处超地域范围执业，其公证的证据不属于合法证据。

《中国人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

《公证程序规则》第十三条第三款规定，公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务；

第十四条规定，公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。

《公证机构执业管理办法》第二十九条规定，公证机构应当依照公证法第二十五条的规定，在省、自治区、直辖市司法行政机关核定的执业区域内受理公证业务。

但本案中，公证申请人咏声动漫公司的住所地在广东省广州市越秀区，其依法应向住所地越秀区或向公证事实发生地福建省南平市建阳区的公证处申请公证；

而在福建省司法厅网站查询到的厦门市××区公证处的执业区域为思明区行政辖区，故厦门市××区公证处出具的公证书不能作为定案证据。

二、涉案侵权产品只有一款早教机，该早教机上包含的“波比”、“超人强”、“猪猪侠三维POSE3”、“小呆呆二维POSE2”人物造型和“”商标都是同一部动画片《猪猪侠》中的卡通形象，它们之间相互关联形成一个整体利益。

然而咏声动漫公司对同一侵权行为分别提起五个侵权诉讼案件，违背了公平原则。

三、咏声动漫公司并未提供其诉讼请求中赔偿金额为30000元的证据，应承担举证不能的责任。

四、练方雄系善意第三人，已尽合理审查义务，不构成侵权。

2016年6月5日，好运来便利店的经营者鄢祖良与练方雄协商一致签订转让协议，鄢祖良将好运来便利店转让给练方雄，涉案早教机即是转让商品之一。

为此，练方雄支付了转让价款，已合法取得了涉案早教机。

同时，练方雄作为商品零售商，按照一般商业惯例难以根据商品外包装审查出某件商品是否侵犯他人知识产权，其审查义务在我国法律中并未明确规定。

鄢祖良转让的便利店商品数量大，时间短，练方雄对受让的商品难以做到逐一审查，且已尽了审查义务。

五、鄢祖良与练方雄的转让协议第五条约定，如鄢祖良有与供货商和外界存在经济纠纷，一切与练方雄无关。

依该约定，练方雄不承担本案侵权责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1.练方雄对咏声动漫公司提供的证据6《公证书》所公证的内容无异议，但对合法性提出异议，认为应由公证区域包含福建省南平市建阳区的公证处进行公证。

本院认为，《公证程序规则》《公证机构执业管理办法》对当事人申请公证受理地、公证机构的执业区域范围所作的规定，是司法部根据《中华人民共和国公证法》对公证机构执业所作出的行政管理性规定，法律、行政法规并未规定公证机构如违反该行政管理性规定所作出的公证无效；

且练方雄对证据6《公证书》的内容并无异议，好运来便利店亦未提供相反的证据推翻该《公证书》，故本院对该《公证书》予以采信。

2.对咏声动漫公司提供的其他证据，练方雄提出由法院依法审查，本院经审核咏声动漫公司提供的其他证据，对其真实性、合法性予以确认，该其他证据与本案涉及的相关权利来源、侵权主体等事实具有关联性，本院予以采信。

3.对练方雄提供的证据1营业执照，因系南平市建阳区时运来便利店的营业执照，且注册的时间在本案侵权行为发生之后，与本案审理不具关联性，本院不予采信。

4.对练方雄提供的证据2厦门市××区公证处基本信息截图，该截图载明的执业区域等信息不影响本院采信咏声动漫公司提供的证据6《公证书》，本院对练方雄提供的证据2不予采信。

5.对练方雄提供的证据4好运来超市采购入库报表明细、证据5好运来超市前台零售查询单据明细，该两份证据系练方雄单方制作，咏声动漫公司并不认可，不能作为证明涉案产品进货来源的依据。

6.对练方雄提供的证据6录音光盘，真实性无法确认，本院不予采信。

7.对练方雄提供的证据7南平市建阳区耀良玩具商行营业执照，该营业执照注册日期为2017年9月1日，与本案的审理不具关联性，本院不予采信。

此外，好运来便利店经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：咏声动漫公司经向中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册，取得第8512071号“”商标注册证，该商标核定使用商品为第28类，包括玩具等，注册有效期限自2012年2月7日至2022年2月6日。

好运来便利店系由经营者鄢祖良于2014年6月3日注册成立的个体工商户，其经营范围包括批发兼零售食品、日用品等。

2016年6月5日，鄢祖良（甲方、转让方）与练方雄（乙方、承受方）签订《转让协议》，约定，甲方所有的好××超市××江厝组，现经甲方同意把好运来超市转让给乙方，经双方协商具体如下：一、以估价的方式，一次性估价1136000元转让给乙方，注（包括超市的一切财物和供货商的一切产品）。

二、到2016年6月4日止甲方原有超市的一切费用和债务由甲方负责，2016年6月5日起产生的费用和债务由乙方负责。

……五、如甲方有供货商和外界存在的经济纠纷，一切与乙方无关。

六、甲方原有的营业执照和相关证件，如不能正常变更下，应无条件给乙方使用。

……。

该协议签订后，好运来便利店即由练方雄实际经营。

2016年7月21日，咏声动漫公司的委托代理人陈锋、厦门市××区公证处公证员周某、公证人员宗某到好运来便利店经营场所，由陈锋以普通消费者身份购买商品（玩具）二件。

随后，咏声动漫公司对其购物行为由厦门市××区公证处进行公证，对所购商品及购物小票进行拍照，对相关物品由公证人员装箱并封签。

咏声动漫公司为上述公证行为支出公证费360元，并为本案支出律师代理费2500元。

庭审中，经对公证封签的物品进行拆封核对，二件儿童早教机的玩具外包装盒上，多个位置使用了“”商标。

本院认为，咏声动漫公司经依法注册取得“”商标的专用权，好运来便利店未经咏声动漫公司许可，擅自销售侵犯“”注册商标专用权的商品，构成商标侵权，应承担相应的法律责任。

好运来便利店销售涉案侵权产品时，练方雄系实际经营者，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条的规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

因此，好运来便利店、练方雄应对其销售涉案侵权产品的行为，造成咏声动漫公司商标权遭受侵害的后果承担连带责任。

练方雄提出其系善意取得涉案侵权产品，并已尽到合理审查义务的抗辩理由，因其提供的证据不足以证明其销售侵权产品的行为符合《中华人民共和国商标法》第六十四条规定的，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任的情形，本院对该抗辩理由不予支持。

练方雄与好运来便利店经营者鄢祖良签订的《转让协议》中，关于对外责任承担的相关约定系其内部约定，不能对抗咏声动漫公司。

练方雄还提出咏声动漫公司就《猪猪侠》动画片中的不同动漫形象分别提起五个侵权诉讼案件，有违公平原则的抗辩理由，本院认为，咏声动漫公司提供的证据能证明涉案侵权产品侵犯了该公司享有的各自独立的知识产权客体，侵权人依法应分别承担侵权责任，本院对练方雄该抗辩理由不予支持；

但就涉案侵权产品侵犯《猪猪侠》动画片中不同动漫形象的著作权问题，可在双方当事人因《猪猪侠》美术作品著作权侵权纠纷系列案件中确定侵权赔偿数额时酌情予以考量。

关于侵权赔偿数额，因双方当事人对咏声动漫公司因被侵权所受到的损失，好运来便利店、练方雄因侵权所获得的利益，以及涉案商标许可使用费均未提供证据证明，依照法律规定，本院可酌定本案侵权赔偿数额。

因此，本院综合考虑本案侵权行为的性质、后果、商标的声誉、好运来便利店的经营规模，以及咏声动漫公司为制止侵权行为支出的合理费用2860元等因素，对咏声动漫公司诉请包含合理费用在内的15000元经济损失予以支持，超出15000元部分的诉请，本院不予支持。

综上所述，好运来便利店、练方雄侵害咏声动漫公司商标权的事实清楚，咏声动漫公司诉请好运来便利店、练方雄停止销售侵权商品，并赔偿经济损失，应予支持。

好运来便利店与练方雄对咏声动漫公司的经济损失应承担连带赔偿责任。

好运来便利店经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九规定，判决如下：一、被告南平市建阳区好运来便利店、练方雄立即停止销售侵害原告广东咏声动漫股份有限公司第8512071号“”注册商标专用权的商品；

二、被告南平市建阳区好运来便利店、练方雄应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告广东咏声动漫股份有限公司经济损失15000元（含原告为制止侵权行为支出的合理费用）；

三、驳回原告广东咏声动漫股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告广东咏声动漫股份有限公司负担275元，由被告南平市建阳区好运来便利店、练方雄共同负担275元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长　　张聪荣审判员　　张廷贵审判员　　余观贵二〇一七年十一月二十七日书记员　　卢娟娟本案依据的主要法律条文《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。

申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；

法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；

法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。