广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民初2775号原告：深圳市开了开了科技有限公司，住所地广东省深圳市宝安区。

法定代表人：喻广桂，董事长。

委托诉讼代理人：温丽莉，北京德恒（广州）律师事务所律师。

被告：广州晨综贸易有限公司，住所地广东省广州市天河区。

法定代表人：曾剑锋，经理。

被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。

法定代表人:刘强东，董事长。

委托诉讼代理人：刘秀丽，系该被告的法务经理。

原告深圳市开了开了科技有限公司诉被告广州晨综贸易有限公司（以下简称晨综公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年8月4日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告委托诉讼代理人温丽莉、被告晨综公司法定代表人曾剑锋到庭参加诉讼。

被告京东公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权的汽车香水商品的行为；

2.两被告连带赔偿原告经济损失5万元（含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.两被告连带承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告是ＺＬ20163006××××.5号“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利权人。

该专利产品深受广大用户喜爱，销量良好并逐步递增。

然而，原告发现被告晨综公司在京东商城平台经营的晨综汽车用品专营店内销售、许诺销售的“空军四号”被诉产品外观与原告专利近似，侵犯了原告的专利权，损害了原告的合法权益。

被告晨综公司辩称：1.我方不知道所售产品是侵权产品，没有侵权的故意，不应承担赔偿责任。

2.我方已下架被诉产品，截至2017年11月25日，我方销售本案和（2017）粤73民初2773、2774号案的被诉产品总额为596.4元，获利266.28元，即便我方构成侵权，赔偿金额也应不超过该获利金额。

故请求驳回原告的全部诉讼请求。

被告京东公司提交书面意见辩称：1.京东公司仅为被告晨综公司提供电子商务平台服务，不参与商品的实际销售，在无法定事由的情况下，京东公司不应承担侵权赔偿责任；

2.晨综公司入驻京东公司平台时，京东公司已对其主体资质、销售资质等进行了审查，并在网站上公示了晨综公司的经营信息，故京东公司已尽到了合理的审查及注意义务；

3.原告未提供证据证明其向京东公司进行过有效通知，京东公司也未收到过原告的侵权通知函，且京东公司在收到本案诉讼材料后，立即将涉案产品做下架处理。

故在无法定事由情况下，原告对京东公司的诉讼请求没有事实与法律依据，请求驳回原告对京东公司的诉讼请求。

经审理查明：原告是ＺＬ20163006××××.5号“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利权人。

该专利申请日是2016年3月11日，授权公告日为2016年7月27日，最近一期专利年费缴纳时间是2017年4月28日，其简要说明指出：该外观设计产品用于汽车内放置香水的容器，设计要点是产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片是立体图。

专利授权公告图片详见附件一。

2017年1月19日，国家知识产权局就本案专利出具外观设计专利权评价报告,认为上述专利与报告中检索到的现有设计在产品整体形状以及各组成部分的具体形状上均存在明显差异，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年7月8日，原告委托代理人温丽莉在京东公司经营的京东商城平台上，购买了由晨综汽车用品专营店销售的名称为“捷顺行空军四号4号创意车载香水香薰汽车香水座香氛空调出风口香水香片中国红（电镀不转）”的汽车香水器3个，支付货款174元，订单编号为59607113044。

同年7月10日，原告委托代理人温丽莉来到广东省广州市海珠公证处，一名快递员将单号为885691207089024423的“圆通快递”包裹送至该处。

温丽莉在该处公证员的监督下拆开该包裹，该处公证员对包裹及内装物进行拍照，并封存其中4个产品。

同年7月18日，原告委托代理人温丽莉再次来到上述公证处，在该处公证员的监督下，使用该处计算机进入“www.jd.com”网站，登录相关账号后，点击“我的订单”，编号为59607113044的订单显示，其产品已通过运单号为885691207089024423的“圆通快递”，于2017年7月10日运至收货地。

随后，温丽莉还点击该订单的产品链接，相关页面显示：名称为“捷顺行空军四号4号创意车载香水香薰汽车香水座香氛空调出风口香水香片中国红（电镀不转）”的产品有四片叶子，京东价为58元，有三款颜色可选，累计评价为0。

商品介绍处展示的产品外形与被诉产品相同。

晨综汽车用品专营店的经营者为被告晨综公司。

当庭拆开公证封存的包裹，里面装有“空军三号”、“空军四号”产品各2个。

“空军四号”产品外观与上述订单的交易快照相同，无生产者信息，原告将该产品作为本案被诉产品提交（被诉产品图片详见附件二）。

被告晨综公司确认本案被诉产品系其销售、许诺销售。

将被诉设计与原告涉案专利进行比对，原告认为虽然叶片数量不同，但两者仍构成近似，被告晨综公司确认两者构成近似。

庭审中，原告明确请求由法院酌情确定被告的赔偿数额。

被告晨综公司主张被诉产品来源于广州市永福汽配城中的鑫盛店铺，但其不清楚该店铺的全称，也无进货单和收据。

庭审中，被告晨综公司登录涉案晨综汽车用品专营店，其后台数据显示，该店铺共销售“空军二号”产品5个、“空军三号”3个、“空军四号”3个，共计11个（包括原告购买的9个），销售总额为596.4元。

原告确认上述后台数据的真实性，也确认被诉产品已下架。

原告以被告晨综公司销售、许诺销售的上述“空军二号”、“空军三号”产品侵犯其同一专利权为由亦向本院提起诉讼，案号分别是（2017）粤73民初2773、2774号。

原告为购买本案被诉产品支付货款174元，为收取本案及（2017）粤73民初2774号案的被诉产品支付公证费550元，为上网核实本案及另外四个案件的被诉产品购买及收货等情况支出公证费660元。

另查明，被告晨综公司于2016年11月16日成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本为100万元，经营范围包括汽车零配件批发、零售。

本院认为：原告是涉案“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利权人，其权利应受法律保护。

他人未经原告许可，不得为生产经营目的销售、许诺销售该专利产品。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉设计与原告涉案专利均为汽车香水器。

经比对，两者的主要区别在于叶子的数量。

由于在正常使用时，两者的叶子会随着空调出风口风力的作用快速旋转，其数量难以辨别，而且常见的风扇扇叶设计并不局限于两叶或三叶，对于一般消费者而言，四片叶子和两片叶子不具有显著的差异，被告晨综公司亦确认两者近似，故两者在整体视觉效果上不具有实质性差异，构成近似。

被诉设计落入原告专利权的保护范围。

被告晨综公司未经原告许可，以经营为目的，销售、许诺销售被诉产品，侵犯了原告涉案专利权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，原告未提交证据证明其因被告晨综公司侵权所受到的实际损失，而根据当庭核实的情况，被告晨综公司销售本案被诉产品的总量为3个，均为原告所购。

由于原告确有委托律师到庭参加诉讼，必然产生一定的律师费，而且原告为购买本案被诉产品还支付相应的货款和公证费，故本院综合考虑被告晨综公司的获利情况、原告的合理维权支出以及本案与（2017）粤73民初2773、2774号案之间的关系等因素，酌情确定被告晨综公司的赔偿数额为6000元。

被告京东公司是本案信息发布平台的服务提供商，原告未举证证明其已将晨综公司在京东商城实施的侵权行为通知京东公司，也无证据证明被告京东公司知道或者应当知道晨综公司侵权，而且被诉产品现已下架，故本案不符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条的规定，原告请求被告京东公司承担侵权责任，本院不予支持，对其相应诉请予以驳回。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告广州晨综贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害原告深圳市开了开了科技有限公司专利号为ZL201630067818.5号、名称为“汽车香水器（AIR-FORCE-2）”的外观设计专利权的涉案“空军四号”产品；

二、被告广州晨综贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告深圳市开了开了科技有限公司经济损失及合理维权费用共6000元；

三、驳回原告深圳市开了开了科技有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由被告广州晨综贸易有限公司负担。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。