浙江省东阳市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0783民初13960号原告：丁国栋，男，1976年2月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：王慧玲，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗宁声，浙江泽大（义乌）律师事务所实习律师。

被告：东阳市巍山镇全家福饭店，经营地址：浙江省东阳市巍山镇茶场村芦塘东嵊公路怀万线东南角。

经营者：徐崇山，男，1978年7月4日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。

原告丁国栋与被告东阳市巍山镇全家福饭店（以下简称巍山全家福饭店）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，于2016年9月21日向本院提起诉讼。

本院于同日受理后，决定适用普通程序，并依法组成合议庭，于2016年12月1日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人王慧玲、罗宁声，被告的经营者徐崇山到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

丁国栋起诉称，原告系从事餐饮服务行业多年的专业人士，其打造的“鸡毛换糖”餐饮业在浙江省内享有一定的影响和知名度，系浙江省餐饮名店，曾获“浙江省公众满意十佳特色餐饮”、“全国绿色餐饮名店”、“义乌市十大地方特色名店”等荣誉，有苏溪店、农贸城店、北苑店、江东店等多家分店。

原告拥有第4344939、14806696、14806714号“鸡毛换糖”商标，核定的服务项目均为43类，其中第4344939号注册商标核定使用商品服务项目为：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

餐馆、酒吧；

茶馆；

旅游房屋出租；

活动房屋；

咖啡馆、饭店；

养老院；

动物寄养（截止）。

第14806714号及第14806696号注册商标核定使用商品服务项目为：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

餐馆、酒吧服务；

茶馆；

提供野营场地设施；

养老院；

日渐托儿所（看孩子）；

烹饪设备出租（截止）。

原告调查发现，被告在东阳市巍山镇S310省道和S211省道交叉路口开设一家餐馆，并在餐馆内外及装潢、餐饮用品等各处使用了与原告注册商标相同及相似的标识。

原告通过公证机关对被告的侵权行为进行了公证保全。

原告认为，被告的行为已构成对原告商标权的侵害，而且给原告的“鸡毛换糖”品牌形象造成不良影响，给原告造成经济损失。

为此，原告诉请法院判令：1.被告停止使用“鸡毛换糖”商标侵权及不正当竞争行为；

2.被告停止使用与“鸡毛换糖”商标相同或者与其相近似的商标（包括但不限于在店面招牌、店铺装潢、广告标识、配套餐具、广告宣传、名片等用品）；

3.被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为的合理费用共计60万元；

4.由被告承担诉讼费用。

在庭审中，原告明确被侵犯的是第4344939号、第14806696号、第14806714号三个商标，具体酒店服务过程的使用行为包括在门头、点××区、××、配套餐具、纸巾盒、名片上使用。

不正当竞争行为表现在招牌上使用了相同的商标，同时构成不正当竞争。

丁国栋为证明其诉请向本院提供了以下证据材料：1.全国企业信用信息公示查询系统、注册商标证三份，以证明原告系义乌市鸡毛换糖粗菜馆江东店负责人，是个人独资企业，系第4344939号、第14806696号、第14806714号“鸡毛换糖”注册商标的所有人，并核定在43类服务上使用及商标均在有效期内等事实；

2.公证书一份，以证明被告在其经营饭店的店面招牌、店铺装潢、门头、点餐牌、配套餐具、纸巾盒等上使用与原告相同或类似的商标，构成对原告商标权的侵犯，及招牌上使用同时也构成不正当竞争的事实；

3.餐饮证书七份及2014年3月餐饮行业协会颁发的“浙江餐饮名店”牌匾及复印件，以证明原告曾获“浙江省公众满意十佳特色餐饮”、“全国绿色消费餐饮名店”、“义乌十大地方特色名店”、“浙江餐饮名店”等荣誉，在浙江地区享有一定知名度的事实；

4.原告经营的鸡毛换糖官方网站打印件、公众微信运营号内容打印件，以证明原告的商标具有一定的知名度和影响力，并且鸡毛换糖开有多家分店的事实；

5.2016年4月10日，原告与马剑文、韦宇航签订的《鸡毛换糖特许加盟合同》、原告工行理财金账户历史明细清单各一份，以证明加盟合同载明特许加盟费38万元，是五年商标使用权限，另外品牌保证金10万元、门店设计图纸费按100元/平方计算，每年的权益管理金按每月营业额2%收取。

合同签订后加盟人向原告指定账户转款51万元，包括加盟费38万元、保证金10万元、门店设计费3万元构成的事实；

6.公证费发票、委托代理合同、律师费发票、餐费收款收据各一份，以证明原告为制止被告侵权行为所支出的公证费、律师费、餐费等合理费用的事实。

巍山全家福饭店口头答辩称，其店用的标识全是“老路头”，东阳市鸡毛换糖酒店是经东阳市工商局注册，后在巍山开了此分店。

LOGO是“老路头”是杭州注册下来的，东阳市鸡毛换糖酒店是杭州老路头连锁餐饮有限公司的子公司，义乌以前也开了一家店，现已转让。

巍山全家福饭店未提供证据材料。

对原告提供的证据，被告质证认为，证据1，原告是鸡毛换糖商标所有人无异议，但与被告的不一样，原告第4344939号鸡毛换糖商标中“毛”字的一撇，被告从未用过。

证据2，被告认可是其经营的饭店，饭店外部、店内餐具、订座卡、纸巾等上前面的使用都是“老路头”。

由于东阳市鸡毛换糖酒店是经工商注册，与其经营的店是一家店，因此可以使用“鸡毛换糖”。

证据3，真实性无异议，但其没有听说过义乌市鸡毛换糖粗菜馆江东店。

证据4无异议。

证据5，与被告没有关系。

证据6，法院审核过真实就真实。

本院认为，原告所举的证据，被告对证据1中商标注册证、3、4的真实性均无异议，本院对真实性予以确认，能够达到原告的证明目的，对证据的效力予以认定。

证据2，被告认可是其经营的饭店，本院认为，公证书符合证据的有效要件，可作为认定本案相关事实的依据。

被告认为其所使用的都是“老路头”，其可以使用“鸡毛换糖”字样，涉及本案实质争议，本院在后综合评述。

证据5，加盟合同中的其他费用，与本案不具关联性，本院不予确认。

加盟费38万元包含第14806696号“鷄毛换糖”商标五年的许可使用费，可作为本案如果构成侵权时确定赔偿数额的参考。

故本院对被告提出该证据与其无关的质证意见不予采信。

证据6，经本院审核客观真实，本院予以确认。

根据以上证据，结合原被告陈述，本院认定事实如下：原告系第4344939号、第14806696号、第14806714号“鷄毛换糖”文字及“鸡毛换糖”与拨浪鼓组合商标的注册人，第4344939号、第14806696号、第14806714号商标有效期分别为2008年5月7日至2018年5月6日、2015年7月28日至2025年7月27日、2015年7月28日至2025年7月27日，核定的服务项目均为43类，其中第4344939号注册商标核定使用服务项目为：住所（旅馆、供膳寄宿处）；

餐馆、酒吧；

茶馆；

旅游房屋出租；

活动房屋；

咖啡馆、饭店；

养老院；

动物寄养（截止）。

第14806714号及第14806696号注册商标核定使用服务项目为：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

备办宴席；

咖啡馆；

餐馆、酒吧服务；

茶馆；

提供野营场地设施；

养老院；

日渐托儿所（看孩子）；

烹饪设备出租（截止）。

原告系从事餐饮服务行业的专业人士，是义乌市鸡毛换糖粗菜馆江东店负责人，其经营的江东店于2014年3月获得“浙江餐饮名店”称号。

其打造的“鸡毛换糖”餐饮业在浙江省内享有一定的知名度，2007年以来义乌市鸡毛换糖粗菜馆曾先后获得获“全国绿色餐饮名店”、“浙江省公众满意十佳特色餐饮”、“义乌市十大地方特色名店”等荣誉，有苏溪店、农贸城店、北苑店、江东店等多家分店。

原告以东阳市巍山镇的一家餐馆侵犯其商标权向浙江省义乌市公证处申请证据保全公证。

2016年8月1日，公证员吴某、公证处工作人员斯晓莉、拍摄人邵尚洁与原告来到位于浙江省东阳市巍山镇S310省道和S211省道交叉路口的一处餐馆（该餐馆外观显示“鸡毛换糖餐饮巍山店”）点菜消费。

原告刷银行卡结清款项后取得《POS签购单》和编号8350203《收款收摊》各一张，并在收银台取得订座卡、名片和酒水单各一张。

邵尚洁对餐馆内、外部现状、餐具进行了拍照。

该公证处于2016年8月9日出具了（2016）浙义证民内字第5187号公证书，载明了上述具体取证过程。

公证书的照片显示，被告在其经营场所的店面招牌、外墙、屋顶、餐馆内灯罩、广告牌、点菜区菜牌、餐具、名片、酒水单、订座卡、餐巾纸盒外包装上使用了“鸡毛换糖”字样。

具体使用方式是店面招牌上“老路头”的人头像和“鸡毛换糖”、二三楼外墙上“鸡毛换糖餐饮巍山店”、屋顶、徐崇山名片反面标示饭店方位上“鸡毛换糖”、餐馆内灯罩、加盟热线名片上“鷄毛换糖”、餐馆内广告牌、点菜区菜牌、餐具、餐巾纸盒、订座卡、徐崇山名片正反面、酒水单上“老路头”商标与人头像组合和下面“鸡毛换糖文化餐馆”。

另查明，巍山全家福饭店成立于2016年1月4日，组织形式为个体工商户，经营范围为餐饮服务。

本院认为，本案的争议焦点在于被告的行为是否侵害原告第4344939号、第14806696号、第14806714号“鸡毛换糖”注册商标专用权并同时构成不正当竞争及应承担何种民事责任。

根据原告提供的商标注册证，第4344939号、第14806696号、第14806714号“鸡毛换糖”（或“鷄毛换糖”）注册商标在有效期内，原告系该商标的合法权利人，注册商标专用权依法受法律保护。

原告所举的公证书等证据，可以证明被告在其经营场所的店面招牌、外墙、屋顶、餐馆内灯罩、广告牌、点菜区菜牌、餐具、名片、酒水单、订座卡、餐巾纸盒外包装上使用了“鸡毛换糖”字样，与原告第4344939号、第14806696号、第14806714号注册商标相同或近似。

被告作为从事餐饮服务的经营者，未经原告许可，在同一种服务上使用与原告注册商标相同或近似的商标，已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

对于被告提出其使用的是“老路头”，其可使用“鸡毛换糖”是因东阳市鸡毛换糖酒店是经工商登记的，与该酒店是同一家店，没有使用原告的第4344939号注册商标“毛”字的一撇的鸡毛掸子的意见，本院认为，第一，被告在店面招牌、徐崇山名片正面上虽同时使用了“老路头”和“鸡毛换糖”字样，在徐崇山名片反面标示餐馆方位时使用“鸡毛换糖”字样，在二三楼外墙上“鸡毛换糖餐饮巍山店”、屋顶上使用“鸡毛换糖”字样，在餐馆内灯罩、加盟热线名片上使用“鷄毛换糖”等、但其均突出使用“鸡毛换糖”字样，以及店内其他相关服务标识上小字体的“鸡毛换糖文化餐饮”，从普通消费者的一般注意力、辨识习惯而言，主要的识别部分是“鸡毛换糖”四个字；

第二，被告标识“鸡毛换糖”中的“毛”字与原告第4344939号“毛”字的一撇使用鸡毛掸子不同，但两者读音、含义均相同，字体的不同并不能使被告的标识与原告的商标区别开来，故被告所使用的标识与原告商标构成相同。

综上，被告的行为已侵害了原告的注册商标专用权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于原告未能提交证据证明其因侵权所受损失或者被告因侵权所获利益，本院综合考虑原告注册商标的知名度，被告的经营规模、侵权行为的性质、后果、期间酌情确定本案的赔偿数额为20000元。

原告为制止侵权行为所支付律师代理费10000元、公证费3000元、餐费75元及必要的交通等合理开支，依法亦应予支持。

鉴于被告的行为构成侵害原告的注册商标专用权，本院对此判决其作出相应赔偿，已足以保护原告的合法权益。

原告诉称的同时构成不正当竞争，未能举证证明，本院不予采信。

故本院对原告诉讼请求中的合理部分，予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、被告东阳市巍山镇全家福饭店立即停止侵犯原告丁国栋第4344939号、第14806696号、第14806714号注册商标专用权的行为；

立即停止使用与原告“鸡毛换糖”商标相同或近似的标识（包括但不限于在店面招牌、店铺装潢、广告标识、配套餐具、广告宣传、名片等用品）；

二、被告东阳市巍山镇全家福饭店于本判决生效后十日内赔偿原告丁国栋经济损失20000元；

三、被告东阳市巍山镇全家福饭店于本判决生效后十日内赔偿原告丁国栋因制止侵权支出的合理费用13075元；

四、驳回原告丁国栋的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9800元，由原告丁国栋负担4630元，被告东阳市巍山镇全家福饭店负担5170元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。

审　判　长　　韦海华代理审判员　　楼正康人民陪审员　　叶春录二〇一七年十一月二十九日代书　记员　　叶飘庆?本案引用的法律条文《中华人民共和国商标法》第四条第二款本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……第六十三条第一款侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

第十六条第一款侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。