山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）鲁民终312号上诉人（原审被告）：四川五郎酒厂，住所地四川省成都市大邑县晋原镇龙华村3组38号。

法定代表人：杜彦，董事长。

委托诉讼代理人：杨**，四川迪泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宁超，四川迪泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：四川省古蔺郎酒厂有限公司，住所地四川省古蔺县二郎镇。

法定代表人：蒋英丽，董事长委托诉讼代理人：梁文刚，山东全悦律师事务所律师。

原审被告：青岛信诚百嘉商贸有限公司，住所地山东省青岛市李沧区九水路227号李沧宝龙城市广场MALL区一层1001。

法定代表人：关明，总经理。

上诉人四川五郎酒厂（以下简称五郎酒厂）因与被上诉人四川省古蔺郎酒厂有限公司（以下简称郎酒厂公司）、原审被告青岛信诚百嘉商贸有限公司（以下简称信诚百嘉公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2020)鲁02民初925号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

五郎酒厂上诉请求：撤销一审判决第一项至第四项，依法改判驳回郎酒厂公司对五郎酒厂的诉讼请求；

一、二审诉讼费由郎酒厂公司承担。

事实和理由：一、一审法院在认定酒瓶形状是否为通用形状时适用法律错误。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，对于涉案立体商标中酒瓶形状是否属于通用形状应当单独认定，而非结合瓶盖、标识等进行认定。

五郎酒厂提供的证据足以证明在涉案第9990419号注册商标申请注册前，已存在大量与涉案商标中相同形状的酒瓶运用在酒水包装领域，并且在涉案商标申请注册后也存在他人大量使用相同形状的酒瓶，涉案商标中的酒瓶瓶身属于《中华人民共和国商标法》第五十九条规定的商品通用名称、图形或形状，五郎酒厂有权在被诉侵权商品中使用。

二、一审法院认定被诉侵权商品构成商标侵权属于适用法律错误。

1.被诉侵权商品酒瓶正面标有“五郎”商标，与涉案商标相应部位的文字“郎”存在明显区别，被诉侵权商品的其他部分包括背面标注商品名称等信息、瓶盖侧面的拼音“wulang”、包装顶部和底部标有五郎酒厂的商标等，均与涉案商标存在较大差异，两者在整体上既不相同也不相似，不会使相关公众造成混淆。

2.即使酒瓶形状不属于通用图形或形状，但经过不特定对象的大量使用，酒瓶形状的识别作用已经远低于其他部分，相关公众无法仅通过酒瓶形状来判断商品来源。

且五郎酒厂的“五郎”商标经过长期使用，相关公众已能识别文字“五郎”与“郎”的来源不同，不会导致混淆。

三、一审法院确定的赔偿数额过高。

五郎酒厂不具有侵犯郎酒厂公司涉案商标的主观故意，且被诉侵权商品销售量有限，零售价为每瓶5.9元，利润较低，一审法院判赔的金额已远超五郎酒厂的获利，明显不当。

郎酒厂公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

信诚百嘉公司未陈述意见。

郎酒厂公司向一审法院起诉，请求判令五郎酒厂、信诚百嘉公司：1.立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2.赔偿郎酒厂公司经济损失、合理支出共计30万元；

3.在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4.承担本案全部诉讼费用、保全费用。

一审法院认定事实：古蔺县久盛投资有限公司（以下简称久盛公司）于2012年11月21日取得第9990419号“”立体注册商标（指定颜色），核定使用商品第33类酒（饮料）、果酒（含酒精）等，注册有效期自2012年11月21日至2022年11月20日。

该立体商标为扁平状透明玻璃酒瓶，瓶颈位于瓶身左侧，瓶盖为黄色，酒瓶底部呈椭圆形，瓶身正中突出标注较大字体的红色“郎”字，瓶身正面右上方有一红色长方形。

2012年12月24日，久盛公司（甲方）与郎酒厂公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，约定甲方将已注册的使用在第33类上的第9990419号“郎贵宾”商标许可乙方使用；

许可使用的期限自2012年12月24日至2022年11月19日；

许可使用费用及支付方式为无偿使用。

2019年9月1日，久盛公司与郎酒厂公司签订《知识产权授权许可使用确认书》，内容为：久盛公司（许可人）是第9990419号“”等注册商标的合法权利人，被授权方（被许可人）郎酒厂公司系许可人的关联企业；

授权方许可被授权方使用授权方所持有的所有知识产权权利；

在许可使用期间，被许可人有权以自己的名义独立对侵犯商标权或相关知识产权权利的行为进行调查取证、保全证据、提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜；

被许可人有权委托其他单位或个人代为办理相关非诉讼及诉讼事务；

授权许可使用的地域范围指中国全部行政辖区，许可使用期限为自商标获准注册日及相关知识产权权利获得日起至商标及相关知识产权权利的有效期间及续展期间。

2018年11月27日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人杨旭东与山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某1公证人员杨某一起来到青岛市李沧区九水路的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“时代儒商、新时代商厦”等信息，位于青岛市交汇处），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为“青岛信诚百嘉商贸有限公司”。

杨旭东在该经营场所内以普通消费者名义购买了酒水一瓶（展示有“五郎”等信息）及其它商品，现场取得银联商务签购单、购物小票各一张。

杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。

山东省莱芜市钢都公证处于2019年5月10日出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第3235号公证书。

2018年12月3日，杨旭东与山东省莱芜市钢都公证处公证员陈某1公证人员杨某一起来到北京市丰台区晓月中路新月家园附近的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“兴豪烟酒”等信息，位于北京市丰台区），该经营场所内展示的营业执照显示有如下信息：名称为“北京兴豪杏花商店”。

杨旭东在该经营场所内以普通消费者名义购买了酒三瓶（展示有“四川五郎酒厂”等信息）及其它商品，现场取得收据一张。

杨旭东对该经营场所外景进行了拍摄。

山东省莱芜市钢都公证处于2019年1月10日出具（2018）鲁莱芜钢都证民字第3527号公证书。

2019年11月1日，莱芜高新区开物知识产权服务中心的代理人鞠峰与山东省济南市钢都公证处公证人员陈某2、于某一起来到青岛市李沧区九水路与青山路交界处附近的一家经营场所（该经营场所门头招牌展示有“时代儒商、新时代商厦”等信息）。

鞠峰在该经营场所内以普通消费者名义购买酒水四瓶（展示有“五郎”等信息）及其它商品，现场取得购物小票一张。

山东省济南市钢都公证处于2020年1月3日出具（2019）鲁济南钢都证民字第7503号公证书。

上述三份公证书所附的封存商品相同，均为五郎酒厂生产的酒精度45%ｖｏｌ、净含量100ｍｌ的白酒，该商品的包装为扁平状透明玻璃酒瓶，瓶颈位于瓶身左侧，瓶盖为黄色，酒瓶底部呈椭圆形，瓶身正中突出标注较大字体的红色“五郎”字，整体与郎酒厂公司涉案商标构成近似。

五郎酒厂成立于2007年7月24日，为个人独资企业，经营范围：生产白酒、销售本企业自产产品。

五郎酒厂于2010年4月7日取得第6752142号“五郎WULANG”商标注册证，核定使用商品第33类酒（饮料）、果酒（含酒精）、米酒等。

信诚百嘉公司成立于2016年6月24日，注册资本100万元，经营范围：批发、零售日用百货、服装鞋帽、食品等。

另查明，郎酒厂公司于2019年7月以五郎酒厂及四川省古蔺五郎酒业有限公司生产的“五郎牌特曲”“五郎酒（100ml）”侵害郎酒厂公司第10474459号、第9517760号、第9990419号注册商标专用权为由向四川省成都市中级人民法院提起诉讼，案号为（2019）川01民初5022号。

郎酒厂公司在该案中主张的被诉侵权“五郎酒（100ml）”所载明的出品单位为四川省古蔺五郎酒业有限公司。

一审法院认为，久盛公司是第9990419号“”注册商标的注册人，该商标处于有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

郎酒厂公司经商标权人授权取得该商标的使用权及针对商标侵权行为以自己名义提起诉讼的权利，郎酒厂公司主体适格。

本案的焦点问题为：一、郎酒厂公司是否构成重复起诉；

二、五郎酒厂、信诚百嘉公司是否构成商标侵权及如何承担侵权责任。

一、郎酒厂公司是否构成重复起诉《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

本案中，五郎酒厂主张本案与四川省成都市中级人民法院审理的（2019）川01民初5022号案件存在众多重复之处，郎酒厂公司构成重复起诉。

一审法院认为，根据查明的事实，本案与（2019）川01民初5022号案件的被告不同、被诉侵权商品不同，因此郎酒厂公司在两个案件中主张的侵权事实不同，根据上述规定，郎酒厂公司不构成重复起诉，五郎酒厂的该项抗辩不成立，不予支持。

二、五郎酒厂、信诚百嘉公司是否构成商标侵权及如何承担侵权责任《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，五郎酒厂生产、信诚百嘉公司销售的被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品相同，涉案商标为立体商标，被诉侵权商品的包装与涉案商标构成近似，容易导致混淆，系侵害涉案商标专用权的商品，五郎酒厂生产、信诚百嘉公司销售被诉侵权商品的行为侵犯了涉案商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

五郎酒厂辩称，涉案立体商标中的酒瓶属于通用图形，一审法院认为，涉案商标不仅仅是酒瓶的形状，还包括瓶盖、瓶身上的标识，并且酒瓶形状存在多种选择，涉案商标中的酒瓶并非通用图形，因此五郎酒厂的该项抗辩不成立，一审法院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，信诚百嘉公司主张其销售的被诉侵权商品有合法来源，但其提供的证据不足以证明其主张，一审法院对其抗辩不予支持。

关于赔偿损失的数额，郎酒厂公司未提交其因侵权所受到的实际损失或五郎酒厂、信诚百嘉公司的侵权获利，一审法院综合考虑本案注册商标的知名度、侵权行为的情节、主观过错及郎酒厂公司支出的合理费用等因素，酌定五郎酒厂赔偿郎酒厂公司8万元，信诚百嘉公司赔偿郎酒厂公司5000元。

综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、五郎酒厂于判决生效之日起立即停止生产侵害第9990419号注册商标专用权的商品行为；

二、五郎酒厂自判决生效之日起十日内赔偿郎酒厂公司经济损失8万元（包含合理支出）；

三、信诚百嘉公司于判决生效之日起立即停止销售侵害第9990419号注册商标专用权的商品行为；

四、信诚百嘉公司于判决生效之日起十日内赔偿郎酒厂公司经济损失5000元；

五、驳回郎酒厂公司的其他诉讼请求。

案件受理费5800元，由郎酒厂公司负担2100元，由五郎酒厂负担3700元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定的事实予以确认。

另查明，久盛公司于2005年7月30日取得第230457号“郎”注册商标，核定使用商品第33类酒，注册有效期自2005年7月30日至2015年7月29日，后经续展注册有效期至2025年7月29日。

1997年4月国家工商行政管理总局认定第230457号“郎”商标为驰名商标；

2013年四川省工商行政管理局认定230457号“郎”商标为四川省著名商标，期限自2013年12月27日至2016年12月26日。

2019年9月1日，久盛公司与郎酒厂公司签订的《知识产权授权许可使用确认书》中许可郎酒厂公司使用的商标包括上述第230457号“郎”注册商标。

上述事实由郎酒厂公司一审提交的山东省莱芜市钢都公证处（2018）鲁莱芜钢都证民字第2576号公证书、（2018）鲁莱芜钢都证民字第3459号公证书、山东省济南市钢都公证书（2019）鲁济南钢都证民字第5457号公证书及一审庭审笔录在案佐证。

本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、五郎酒厂是否侵害了郎酒厂公司涉案商标专用权；

二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于五郎酒厂是否侵害了郎酒厂公司涉案商标专用权的问题。

五郎酒厂主张，涉案商标中的酒瓶形状属于通用形状，且被诉侵权商品上标注的“五郎”商标及使用的其他标识信息等与涉案商标也存在较大差异，不构成侵权。

本院认为，首先，关于涉案商标是否属于通用形状问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，涉案注册商标标识系由一个扁平状透明玻璃瓶、瓶颈位于瓶身左侧、瓶盖为黄色、瓶底部呈椭圆形、瓶身正面中部突出标注有较大字体的红色“郎”字、“郎”字右侧上方有一红色长方形等形状、颜色、文字各要素组合形成的立体商标，即涉案商标标识并非仅为酒瓶形状，还包括瓶身装潢使用的文字、颜色、图形等各要素的组合搭配、布局排列方式，五郎酒厂并未提交证据证明上述各要素组合形成的立体商标整体标识为通用形状，仅以涉案商标标识中的酒瓶形状一项构成要素主张涉案商标为通用形状，缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，关于被诉侵权商品是否侵害了涉案商标专用权问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，五郎酒厂在其生产的白酒商品上使用的酒瓶及瓶身装潢客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉侵权商品与涉案商标核定使用商品类别相同，被诉侵权商品使用的酒瓶形状及瓶身装潢使用的颜色、文字、图形的组合搭配、布局排列方式等与涉案立体商标在整体结构上构成近似，郎酒厂公司一审提交的公证书公证的荣誉证书等证据证明“郎”酒品牌在白酒行业内已具有较高的市场知名度和影响力，五郎酒厂在白酒产品上使用与郎酒厂公司的涉案商标近似的被诉侵权酒瓶包装及装潢的行为，容易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，一审法院认定五郎酒厂的被诉侵权行为侵犯了郎酒厂公司的涉案注册商标专用权，并无不当。

五郎酒厂虽主张被诉侵权产品上标注了“五郎”注册商标及其企业名称等相关信息，与郎酒厂公司的涉案商标区别明显，但五郎酒厂的“五郎”注册商标为“五郎”文字加“WULANG”字母组合商标，被诉侵权产品瓶身正面仅突出使用了“五郎”文字，并未规范使用其注册商标，因被诉侵权产品使用的酒瓶形状及瓶身装潢在整体视觉效果上与郎酒厂公司的涉案商标构成近似，故被诉侵权产品上标注的上述信息并不足以避免相关公众产生被诉侵权产品与郎酒厂公司之间存在特定联系的误认，故本院对其该主张不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，郎酒厂公司未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失以及五郎酒厂因侵权所获得的收益，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、五郎酒厂侵权行为的情节、主观过错及郎酒厂公司支出的合理费用等因素，酌定五郎酒厂赔偿郎酒厂公司8万元，并无不当。

五郎酒厂虽主张其被诉侵权产品销售量少、获利低微但未提交相应的证据证明，本院不予支持。

综上所述，五郎酒厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由四川五郎酒厂负担。

本判决为终审判决。