广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终1828号上诉人（原审被告）：广州市越秀区东升商场，经营场所广东省广州市越秀区兴隆市场肉菜市场右边。

经营者：念爱平，男，1966年9月6日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：赵志军，该商场职员。

被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。

上诉人广州市越秀区东升商场（以下简称东升商场）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初5294号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

东升商场上诉请求：1、撤销一审判决，裁定发回重审或依法改判，驳回中粮公司的诉讼请求；

2、本案的诉讼费用由中粮公司承担。

事实和理由：1.中粮公司第12177356号商标注册证为“无效宣告”(国家商标总局官方公告)。

2.中粮公司提交的赤霞珠干红葡萄酒是由烟台三九庄园葡萄酒有限公司生产。

其图案采用著名旅游景区蓬莱阁图案，意寓烟台产区。

其图案2008年开始就已经在其产品中使用，而中粮公司是在2014年看到市场上我公司带有蓬莱阁图案的产品在超市占有一定市场后才开始12177356号商标注册。

我方出售的酒的中国商品条码证书的条码构成说明是69457232，是中国物品编码中心出具的，证明我们的酒是在2011年之前已经注册了，以此证明我方有在先使用权，不构成侵权。

《中华人民共和国商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

但对一旦抢注成功后，《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，并且本身其注册是在蓬莱阁图案上加上了长城二字，与本案产品有本质上的区别。

3.中粮公司自注册12177356商标，未有任何产品使用该注册商标在市场流通销售，其恶意注册的行为显而易见。

烟台三九庄园葡萄酒有限公司不断地改进其包装设计，并且主动将公司名称变更，不存在误导消费者为长城产品，也不存在侵犯12177356商标专用权。

4.中粮公司提出购货小票上使用三九长城二星赤霞珠干红葡萄酒，该行为极易使消费者将涉案被控侵权葡萄酒误认为中粮公司产品。

事实上我们在产品销售的价格标牌、产品介绍、产品宣传、广告促销等均未显示长城或三九长城字样，购货小票因生产厂家名称变更，但条码等信息均未变，我方确实存在失误没再及时更新，但该小票是在消费者购买产品后才打印出，我们绝没有借名牌销售的主观故意。

5.我方在被诉侵权标识上没有打“长城”牌，且被诉侵权标识与第70855号商标不相似。

中粮公司辩称，被诉侵权产品侵犯我方70855、3136217、3244778、3244779、12177356号商标权，被诉侵权产品正面标签使用的图案其构成要件包括烽火台、城墙、楼阁等，均与原告长城系列商标的构成要素是一致的，只是在烽火台的数量、城墙的长短、走向上略有区别。

再加上被告对外销售时也是打着三九长城葡萄酒的名义。

故上述侵权行为是构成商标性使用的，亦使消费者将被诉侵权产品与原告的产品产生混淆或误认。

且上诉人并未提供任何证据证明其有在先使用权，根据法律规定，在先使用必须是在商标申请之日前已经使用，且有一定的影响力。

根据上诉人所提供的证据，不足以证明其有在先使用权。

中粮公司向一审法院起诉请求判令东升商场：1、立即停止销售侵犯中粮公司享有对第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权的“赤霞珠干红葡萄酒”的侵权行为；

2、赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币30000元；

3、承担本案全部诉讼费用。

原审法院审理查明：一、关于中粮公司注册商标的权利来源及其法律状态事实。

经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称“国家商标局”）核定，中粮公司是以下五个商标的注册人：1、注册号为第70855号“”商标，核定使用商品类别为第33类的白酒、露酒、葡萄酒、啤酒（截止），该商标原注册人是中国粮油食品进出口公司天津分公司，注册时间为自1974年7月20日；

2008年4月29日，经国家商标局核准，商标注册人变更为中粮集团有限公司，该商标经多次续展，注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。

2、注册号为第8136217号“”商标，核定使用商品类别为第33类的鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、朗姆酒、汽酒、清酒、黄酒等，该商标注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日。

3、注册号为第3244778号“”商标，核定使用商品类别为第33类的果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、黄酒、料酒等，该商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，经过国家商标局核准，于2008年4月29日变更注册人为中粮集团有限公司，注册有效期自2003年7月21日至2013年7月20日，经核准续展有效期至2023年7月20日。

4、注册号码为第3244779号“”商标，该商标核定使用商品为第33类的果酒（含酒精）、葡萄酒、白兰地、米酒、黄酒、料酒等，注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日；

2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标的注册人变更为中粮集团有限公司（即本案中粮公司），该商标经核准续展注册有效期至2023年7月20日。

5、注册号为第12177356号“”商标，核定使用商品类别为第33类的鸡尾酒、葡萄酒、白兰地等，该商标注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日。

2004年11月12日，国家商标局作出《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2014]第139号），内容为：“根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护条例》的有关规定，经审查研究，认定中国粮油食品进出口（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的‘长城greatwall及图’注册商标为驰名商标”等。

该批复附图为第70855号注册商标。

2005年12月30日，国家商标局作出《关于认定“中粮”商标为驰名商标的批复》（商标驰字[2005]第60号），内容为：“根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护条例》的有关规定，经审查研究，认定中国粮油食品（集团）有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理服务上的‘中粮’注册商标为驰名商标”等。

另查明：上述注册号为第12177356号“”商标正处于无效宣告审查中，但尚未出具实审裁定书以及宣告无效。

二、关于中粮公司指控东升商场侵权行为事实。

广东省江门市江海公证处于2016年8月19日作出（2016）粤江江海第5119号《公证书》，载明：“中粮公司的委托代理人叶小敏于2016年6月1日来到该处申请对其购买相关货品的行为进行保全，并办理保全证据公证；

该处委派了公证员颜某与公证人员胡某于当日下午随同叶小敏来到广州市越秀区瑶池西街附近的‘瑶台兴隆市场’内的东升超市兴隆店商店（当时该商店内挂有名称为‘广州市越秀区东升商场’的《营业执照》），在公证人员的监督下，叶小敏以普通顾客身份购买了红酒4瓶，支付购物款后，上述商店人员出具了东升超市购物小票1张、银联小票1张；

公证人员对上述商店及周围环境进行拍照；

随后，公证人员与叶小敏一同将“东升超市”购物小票、银联小票、红酒全部带回公证处，一并进行拍照、封存，兹证明与该公证书相粘连的东升超市购物小票、银联小票的复印件与原件相符，该公证书所附的照片、光盘内容与实际情况相符等”。

该公证书所附购物小票载明：“东升超市，地址：广州市矿泉街瑶台兴隆综合市场内，750ml圆桶金装华夏95、金额是58元；

750ml1996烟台华夏高级干红、金额是38元；

三九长城二星干红、金额是45元；

750ml桶装92华夏好运来、金额是55元；

收款金额合计196元”等。

银联小票载明：“商户名是广州市越秀区东升商场，交易类型是消费，时间是2016年6月1日，金额是196元”等。

经当庭查验，公证封存物的封存状态完好，没有被查封的痕迹。

当庭打开公证封存物，内有四个包装箱，中粮公司指控封存的“赤霞珠干红葡萄酒”侵犯其涉案第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”商标、第3244779号“”以及第12177356号“”注册商标的专用权。

其余的金装华夏1996高级干红葡萄酒、金装华夏1995高级干红葡萄酒、华夏1992高级解百纳干红葡萄酒已另案处理，故在本案中不再向东升商场主张商标专用权的侵权责任。

中粮公司在比对中认为涉案被控侵权的“赤霞珠干红葡萄酒”的瓶身正面标签上使用了长城图案，该图案与中粮公司注册的第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号、第70855号商标的图案部分构成近似，且被控侵权的红酒商品正面使用的长城图案标签，是由长城城墙、烽火台以及延绵的山体、楼阁为主要构成要素，与中粮公司注册的长城系列商标的构成要素基本一致，两者只是在城墙的长短、烽火台的数量以及山体的描绘上略有区别，但相关公众仍会称之为“长城”，基于中粮公司长城牌葡萄酒的知名度和美誉度，相关公众极易把被控侵权葡萄酒与中粮公司的葡萄酒产品构成混淆与误认；

2、另外，在东升商场出具的交易凭证中也使用了“三九长城二星干红”，在交易凭证上使用同样构成商标使用，容易使消费者误认为涉案被控侵权葡萄酒商品是中粮公司生产的葡萄酒。

东升商场在比对中则认为：1、第70855号商标的图案虽然是长城，但涉案被控侵权葡萄酒上没有长城字样、也没有长城，故不构成近似或相同；

2、第3244778、3244779号商标是长城图案，但涉案被控侵权葡萄酒使用的是蓬莱阁图案，与第3244778、3244779号商标的图案不构成相同，也不构成近似；

3、第12177356号商标上有“长城”二字，但涉案被控侵权葡萄酒上没有长城字样，也没有使用长城图案，且中粮公司注册的该商标正处于无效宣告中；

此外，被控侵权葡萄酒所使用的蓬莱阁图案是烫金图，颜色和色调与中粮公司注册的商标不一样，消费者也不知道是长城葡萄酒，故不会对相关公众构成混淆与误认；

4、第8136217号商标的图案是长城图案，但涉案被控侵权商品上的图案是蓬莱阁图案，两者也不构成相同；

5、关于交易凭证，交易凭证写的是“三九长城二星干红”可能是仓库人员误输入的名称，因为涉案被控侵权葡萄酒的生产厂家在2014年名称为“三九长城”，后来才更名为“三九庄园”。

综上，涉案被控侵权葡萄酒没有侵犯中粮公司主张的商标专用权。

三、关于被控侵权葡萄酒的来源及东升商场主张享有的在先权利问题。

东升商场认为涉案被控侵权葡萄酒来源于案外人广州市宏瑞达贸易有限公司，提交了该公司的《营业执照》、《送货单》（N0：2728479）以及《食品流通许可证》，其中《送货单》载明：“收货单位是东升超市兴隆店，日期是2016年8月10日，商品名称为三九庄园干红葡萄酒6瓶单价23元，金额138元；

长城一星干红葡萄酒6瓶单价32元金额192元”等，该送货单盖有“广州市宏瑞达贸易有限公司送货专用章”。

中粮公司在质证认为该单据开具时间是2016年8月10日，而涉案被控侵权葡萄酒的公证购买时间是2016年6月1日，故上述《送货单》与本案无关，无法证实涉案被控侵权葡萄酒有合法来源。

对于中粮公司的质证意见，东升商场则辩解其与广州市宏瑞达贸易有限公司存在长期的合作关系，虽然无法出示对应时间的《送货单》，但被控侵权葡萄酒是来源于合法的生产厂家“烟台三九庄园葡萄酒有限公司”，故东升商场又提交了“烟台三九庄园葡萄酒有限公司”的《营业执照》、《食品生产许可证副页》、《酒类流通备案登记证》，中粮公司在质证中否认上述证照的真实性，因为东升商场无法提交上述证件的原件，且东升商场也无法提交涉案被控侵权葡萄酒的进货单证或结算发票，无法证明涉案被控侵权葡萄酒存在合法来源。

此外，东升商场出具的交易凭证上使用的“长城”字样，同样侵犯中粮公司的注册商标专用权。

对此，东升商场又认为“烟台三九庄园葡萄酒有限公司”的原企业名称为“烟台三九长城葡萄酒有限公司”，后该公司变更企业名称为“烟台三九庄园葡萄酒有限公司”，东升商场分别出示的“烟台三九庄园葡萄酒有限公司”以及“烟台三九长城葡萄酒有限公司”的《营业执照》，其中“烟台三九长城葡萄酒有限公司”《营业执照》显示该公司的成立时间为2003年8月7日，法定代表人为孙传旭。

“烟台三九庄园葡萄酒有限公司”《营业执照》显示该公司的成立时间为2003年8月7日，法定代表人仍为孙传旭，该公司的登记时间为2016年5月19日。

另，东升商场为证实其销售的被控侵权葡萄酒享有在先权利，出示一份广东省广州市广州公证处于2016年7月6日作出的编号为（2016）粤广广州第133690号《公证书》以及2009年12月13日生产的“品丽珠高级干红葡萄酒”实物一瓶。

其中上述《公证书》载明：“申请人烟台三九庄园葡萄酒有限公司的法定代表人孙传旭于2016年7月5日申请对其使用的QQ邮箱（地址：357×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）内的相关邮件及附件办理证据保全公证；

在该公证书所附网页打印件显示酒标确认，时间是2009年11月25日，附图为‘JINPINHUAXIA品丽珠图案为城墙、山丘上的亭阁、凉亭及房屋组图’以及附页为‘GIANTMANOR赤霞珠高级干红葡萄酒图案为城墙、山丘上的亭阁、凉亭及房屋组图’。

据此，东升商场认为被控侵权葡萄酒使用“城墙、山丘上的亭阁、凉亭及房屋组图”是蓬莱阁的图案，并非长城与烽火台图案，且享有在先使用权，故没有侵犯中粮公司的注册商标专用权。

中粮公司在质证中则认为，东升商场主张的蓬莱阁图案并非商标，且被控侵权葡萄酒没有附加区别标识，不享有在先权利。

四、其他查明事实。

1、东升商场是2002年12月2日成立的个体工商户，主要从事零售业务。

东升商场认为其于2016年3月25日与案外人陈勇签订一份《超市承包协议》，订明将商场内的超市承包给陈勇经营，承包费为每月5000元，经营期限为一年等。

据此，东升商场认为中粮公司起诉的对象存在错误。

中粮公司在质证中否认上述承包协议的真实性，且东升商场也没有出示承包费用的收付凭证，鉴于中粮公司所举的公证书显示被控侵权葡萄酒是从东升商场登记经营的商铺内购买所得，故明确表示不申请追加陈勇作为本案的共同东升商场参与诉讼，也不向陈勇主张商标侵权责任。

2、中粮公司主张其为制止侵权行为，支付了公证费750元，律师费10000元。

中粮公司为此出示了广东省江门市江海公证处开具的号码为24373480号《广东增值税普通发票》，票面金额为750元以及广东同益律师事务所开具的号码为40740793号《广东增值税普通发票》，票面金额为10000元。

在庭审中，中粮公司认为其主张的经济损失30000元已包含上述律师费和公证费等维权费用，但无法证实东升商场的实际获利情况及其遭受的实际损失，故请求在法定赔偿金额范围内酌定具体的赔偿金额。

原审法院认为：中粮公司是第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”商标、第3244779号“”以及第12177356号“”注册商标的专用权人。

上述注册商标均在有效期内，根据《中华人民共和国商标法》第三条之规定，中粮公司享有的注册商标专用权依法受法律保护，故中粮公司有权为维护其合法权益提起本案诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，广东省江门市江海公证处出具的（2016）粤江江海第5119号《公证书》证实中粮公司的代理人于2016年6月1日在广州市越秀区瑶池西街附近的瑶台兴隆市场内的东升超市兴隆店购买了涉案被控侵权的“赤霞珠干红葡萄酒”，当时该商场内挂有名称为“广州市越秀区东升商城”的《营业执照》，且付款签单凭证也显示商户名称为“广州市越秀区东升商场”，故上述公证书记载的内容与公证书所附的付款凭证已构成证据链，足以证实被控侵权的“赤霞珠干红葡萄酒”是从东升商场登记经营的商场内购买所得。

东升商场抗辩认为中粮公司起诉主体不适格的意见没有法律依据和事实依据，原审法院对东升商场的该项抗辩意见不予接纳。

涉案被控侵权产品为葡萄酒，与中粮公司主张权利的商标核定使用商品均属于同一种类商品。

被控侵权的“赤霞珠干红葡萄酒”瓶身正面使用的图案为“城墙、亭阁、凉亭、房子”的组合图案，且建筑物组图给人一种观海的感觉，与中粮公司主张的第8136217号“”、第3244778号“”商标、第3244779号“”在构图、颜色、整体上不构成近似，也不会导致相关公众构成混淆与误认，故原审法院对中粮公司主张东升商场侵犯其享有对第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标专用权的请求不予支持。

至于中粮公司主张东升商场侵犯其第12177356号“”注册商标专用权问题。

虽然第12177356号“”商标正处于无效宣告中，但该商标仍属于注册商标，中粮公司依法享有注册商标的专用权。

经比对，两者在城墙、亭阁、凉亭、房子的构成要素上基本一致，图案布局也基本相同，故两者在整体图案上构成近似，易使相关公众对该产品的来源产生混淆与误认，故原审法院认定两者构成近似。

此外，东升商场在销售凭证上使用了“三九长城二星干红”的文字标识，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为属于商标的使用行为。

中粮公司注册的第70855号“”商标于1974年7月20日被注册使用，至今超过43年的时间，且国家商标局于2004年11月认定使用在葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标，故中粮公司在本案中主张权利的商标具有较高的知名度，并被相关公众所熟知的葡萄酒商品。

东升商场明知“烟台三九长城葡萄酒有限公司”已于2016年5月19日更名为“烟台三九庄园葡萄酒有限公司”，但仍在销售凭证上使用“长城”文字信息，该行为极易使消费者将涉案被控侵权葡萄酒误认为中粮公司的产品或者认为其来源与中粮公司注册商标的葡萄酒存在特定联系，故涉案被控侵权葡萄酒侵犯了中粮公司享有对第70855号“”以及第12177356号“”注册商标专用权，理应承担停止侵权的民事责任。

至于东升商场提出的合法来源问题。

虽然东升商场认为被控侵权葡萄酒来源于广州市宏瑞达贸易有限公司，并提供了该公司的营业执照、食品流通许可证、《送货单》等证据，但《送货单》显示的交易时间是2016年8月10日，而中粮公司获取侵权葡萄酒的时间是2016年6月1日，两者无法对应一致。

此外，东升商场作为规模较大的商场经营者，应比一般消费者负有更高的注意义务，应当对其酒类供应商的资质及其提供的酒类商品来源履行更为严格的审查义务。

然而，东升商场提交的证据仅能证明其对供应商的主体资质进行了审查，并未证明其对供应商提供葡萄酒商品上的商标使用是否合法履行了审慎的审查义务和注意义务，故原审法院对东升商场的该项抗辩意见亦不予采纳。

综上，东升商场对其侵犯中粮公司注册商标专用权的行为亦应承担侵权赔偿责任。

至于赔偿金额的确定。

鉴于中粮公司因被侵权遭受的实际损失和东升商场因侵权所获得的利益均无足够的证据证明，原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、东升商场侵权行为的性质、情节、经营方式、规模及中粮公司为制止侵权行为所应支付的合理开支费用等因素，酌情确定东升商场承担的赔偿金额为10000元，中粮公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，原审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第五十九条第三款、第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定,判决:一、广州市越秀区东升商场立即停止销售涉案侵犯中粮集团有限公司享有对第70855号“”以及第12177356号“”注册商标专用权的葡萄酒商品。

二、广州市越秀区东升商场应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失及合理的维权费用共计10000元给中粮集团有限公司。

三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

二审诉讼中，东升商场提交以下证据拟证明被控侵权产品是烟台三九庄园葡萄酒有限公司生产，其有在先使用权：证据1.烟台三九庄园葡萄酒有限公司条码编码构成说明。

证据2.中国商品条码系统成员证书。

证据3.烟台三九庄园葡萄酒有限公司于2017年11月3日出具的证明。

中粮公司质证认为:对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。

对证据1、2的内容无法确认，且无论该产品的生产年份，关于商标法意义上的在先使用权需要有三个构成要件，其一必须在注册商标的申请日之前，第二要先于其使用，第三必须要有一定的影响力，而根据上诉人提供的证据，其并无法证明在2001年上诉人已经使用该标识，并有一定的影响力；

且中粮公司“长城”牌商标最早于1974年就开始使用，并在2004年已经被认定为驰名商标，其知名度是极高的。

而上诉人使用该“长城”图案及对外宣称使用的标识虽然侵权手法较为隐蔽，但是可以看出其的主观恶意更大。

显然在搭乘“长城”葡萄酒的便车，属于傍名牌的行为。

因此，我方对上诉人的证据1、2的三性均不予确认。

证据3仅能证明被控侵权产品的生产厂家为烟台三九庄园葡萄酒有限公司，并不足以证明上诉人有合法来源。

经审查，原审法院查明的事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。

二审另查明：商标注册号为第12177356号“”商标的注册日期为2014年8月7日。

该商标目前仍属合法有效。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，本案二审争议的焦点为：一、一审认定东升商场侵犯中粮公司第70855号、第12177356号注册商标专用权是否正确；

二、东升商场合法来源的主张是否成立，其应否承担侵权赔偿责任。

关于第一个争议焦点。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

以及销售侵犯注册商标专用权的商品的；

均属于侵犯注册商标专用权的行为。

第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成商标侵权；

第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

本案中，中粮公司是第12177356号“”、第70855号“”注册商标的专用权人，上述两商标均处于合法有效状态。

经比对，东升商场销售的被控侵权产品瓶身正面使用的由“城墙、亭阁、凉亭、房子”组合的图案与中粮公司第12177356号“”商标虽有一些细微区别，但相关公众施以一般注意力难以区分；

且东升商场在销售凭证上使用“长城”文字信息，容易使消费者误认为该商品来源于中粮公司或与中粮公司上述注册商标的产品存在特定的联系。

原审法院认定东升商场侵犯中粮公司第70855号、第12177356号注册商标专用权正确，本院予以确认。

关于第二个争议焦点。

首先，《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，销售者合法来源抗辩成立应当满足两个条件：一是销售者客观上能证明其销售的商品来源合法；

二是销售者主观上不知道该商品侵权，此处的“知道”应包括明知与应知。

本案东升商场主张其销售的被控侵权产品来源于广州市宏瑞达贸易有限公司，提交了该公司营业执照、食品流通许可证、《送货单》等证据，但该《送货单》显示的交易日期晚于被控侵权产品公证购买的时间，不能与被控侵权产品形成一一对应的关系，不能证明其销售的被控侵权产品正是来源于广州市宏瑞达贸易有限公司。

而且合法来源抗辩是否成立还应判断东升商场是否知道被控商品侵权。

而判断这一问题应当考虑东升商场是否尽到其应尽的注意义务。

根据工商登记信息，东升商场注册于2002年12月，是一家经营了十几年的较大规模的商场，其对葡萄酒的品牌及价格等信息较普通经营者有着更高的判断能力和注意义务，结合“长城”系列葡萄酒及中粮公司的较高知名度，本院认定东升商场对被控侵权商品侵犯中粮公司商标权构成应知。

故东升商场关于合法来源的上诉理由不成立，本院不予支持。

其次，关于东升商场主张在先使用蓬莱阁图形作为商标的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

”在本案中，即使东升商场在一、二审提交的相关证据能证明被控侵权产品是由烟台三九庄园葡萄酒有限公司生产，但根据上述规定，在先使用主张成立需满足三个条件：一是使用蓬莱阁图形作为商标须早于中粮公司第12177356号商标的申请日；

二是该蓬莱阁商标有一定影响；

三是仅在原使用范围内继续使用。

东升商场提交的证据不能证明在中粮公司第12177356号商标的申请日前涉案标识就已作为商品标识使用，且具有一定影响，因此东升商场主张在先使用，依据不足，本院不予支持。

最后，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”东升商场在本案二审期间提出中粮公司自注册第12177356号后未有产品使用该注册商标在市场流通销售的新主张。

鉴于中粮公司第12177356号“”商标的注册日期为2014年8月7日，距离本案一审起诉不足三年，且东升商场在一审中并未提出三年未使用的主张，本院对此不予支持。

综上，本院认为东升商场实施了侵权行为又不具备法定的侵权免赔情形，依法应承担赔偿责任。

综上所述，东升商场的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人广州市越秀区东升商场负担。

本判决为终审判决。