中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4919号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：南京拓冠医疗器械有限公司。

住所地：江苏省南京市江宁区双龙大道****号****室。

法定代表人：张有霞，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈永全，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海朗宝电子科技有限公司。

住所地:上海市高科西路****号*栋*楼。

法定代表人:王善赳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘春泉，上海段和段律师事务所律师。

一审被告：盐城市第三人民医院。

住所地：江苏省盐城市新区新都路***号（南院）。

法定代表人：单际平，该院院长。

再审申请人南京拓冠医疗器械有限公司(以下简称拓冠公司)因与被申请人上海朗宝电子科技有限公司(以下简称朗宝公司)、一审被告盐城市第三人民医院侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2016)苏民终803号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

拓冠公司申请再审称,（一）二审判决认定拓冠公司的现有技术抗辩不能成立错误。

专利权人在申请日前已经有固定产品型号并且公开销售、许诺销售，其结构部件具备一致性，如果认为有变化，应当由专利权人举证。

（二）再审申请人新发现的证据足以推翻二审判决中有关现有技术抗辩不能成立的认定。

1.在被申请人针对本案被控侵权产品的生产商上海语路医疗科技有限公司（简称语路公司）提起专利侵权诉讼过程中，语路公司通过调查令，调取了一系列被申请人专利产品L-6130ES蜡疗仪的销售记录。

根据（2017）洛市证民字第104号公证书，在河南省洛阳正骨医院的骨伤康复中心对被申请人生产的L-6130ES蜡疗仪产品进行了拆解比对，其内部的风道结构与专利技术特征一致。

在相关招标资料中，合格证显示产品出厂日期为2009年8月3日，验收单显示产品验收时间为2009年8月10日，均在涉案专利申请日之前。

该合格证、验收单上，以及对应的产品上均有出厂编号：91303025。

2.根据（2017）济诚信证经字第26号公证书，在济宁医学院附属医院保存有由被申请人生产，并由济南安氏商贸有限公司销售的L-6130ES蜡疗仪，其合同显示签订日期为2009年8月17日,验收单时间为2009年8月18日，该产品的合格证书显示出厂日期为2009年5月12日，均在涉案专利申请日之前。

3.根据本案相关事实，有固定型号的成熟产品（L-6130ES蜡疗仪）自销售之后，其特征未变动过是一个消极的举证事实，而发生变动过是一个积极的举证事实。

在没有相应的反证的情形下，能够认定被申请人于专利申请日之前公开销售了型号为L-6130ES的蜡疗仪产品，使用了涉案专利技术。

因此，再审申请人的现有技术抗辩主张应当成立。

（三）一、二审判决对拓冠公司的合法来源抗辩主张未予支持错误。

在专利申请日之前，再审申请人确曾经销被申请人的专利产品L-6130ES蜡疗仪，但在被申请人没有明示的情况下，再审申请人没有理由知道该产品为专利产品。

二审法院仅因再审申请人提供售后服务，认定再审申请人存在侵权故意错误。

请求本院：1.撤销一、二审判决，提审本案；

2.依法改判认定本案现有技术抗辩成立或者合法来源抗辩成立，驳回被申请人的全部诉讼请求。

本院再审审查期间，再审申请人向本院提交了（2017）洛市证民字第104号公证书和（2017）济诚信证经字第26号公证书，并出示了两份公证书原件。

再审申请人以所述证据证明被申请人在涉案专利申请日前公开销售了L-6130ES蜡疗仪，且该产品具备涉案专利的技术特征，其有关现有技术抗辩的主张能够成立。

本院认为，首先，根据再审申请人向本院提交的两份公证书，可以证明在涉案专利申请日（2009年9月9日）之前，洛阳正骨医院、济宁医学院附属医院处存有被申请人生产的L-6130ES蜡疗仪，其中104号公证书中还公证保全了该产品的内部结构照片。

所述产品的出厂时间以及验收时间均在涉案专利申请日之前。

其次，根据二审判决的认定，再审申请人在申请日（2009年8月20日）前与案外人汤山分院签订了L-6130ES蜡疗仪销售合同，并且在被申请人2009年的宣传彩页中，亦载有关于L-6130ES型蜡疗仪的宣传内容。

而被申请人在其网站上宣传的“常州市儿童医院出具L-6130ES型蜡疗仪的使用情况报告”的形成时间（2009年5月5日），也在涉案专利申请日之前。

最后，根据二审法院查明的事实，一审法院曾于2016年1月20日到被申请人处进行了调查，形成调查笔录一份并拍摄照片八张，调查笔录中记载“现场拆卸后的L-6130ES型蜡疗仪的内部结构特征与涉案专利所记载的技术特征相一致。

综上，再审申请人向本院提交的两份公证书与本案上述相关事实相互印证，似已足以证明再审申请人在涉案专利申请日前公开销售L-6130ES型蜡疗仪。

根据现有证据，L-6130ES型蜡疗仪似已具备涉案专利的技术特征。

而关于该产品的结构是否曾经发生改变，并无任何证据予以证明。

你院对拓冠公司有关现有技术抗辩的主张未予支持，驳回其上诉请求，似有不当，请再审时予以审查。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：一、指令江苏省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。