山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1660号上诉人（原审被告）：山东飞鹏塑料包装有限公司。

住所地：山东省济南市历城区董家镇曹家村村南。

法定代表人：李颖,总经理。

委托诉讼代理人：国建全，山东海扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李霞，女，1980年7月16日出生，汉族，住江苏省常州市武进区。

委托诉讼代理人：何金诚，江苏丰亚律师事务所律师。

上诉人山东飞鹏塑料包装有限公司（以下简称飞鹏公司）因与被上诉人李霞侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民初275号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人飞鹏公司的委托诉讼代理人国建全，被上诉人李霞的委托诉讼代理人何金诚到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

飞鹏公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，一、二审诉讼费用由李霞承担。

事实和理由：1、飞鹏公司的被诉侵权产品盒体为黑色不透明材质，而涉案专利盒体为透明材质，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，一审法院认定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围不当。

2、被诉侵权产品属于现有设计，未侵害涉案专利权。

3、外观设计专利权评价报告仅作出了初步结论，没有结合检索到的对比设计进行分析。

4、一审判决赔偿数额过高，李霞提起本案诉讼时涉案专利被授权尚不足一年，且飞鹏公司利润细微。

李霞辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

李霞向一审法院起诉请求判令飞鹏公司：1、立即停止侵犯李霞名称为“快餐盒（惠盛KF1500）”(专利号：ＺＬ20153017××××.6)外观设计专利权的行为；

2、赔偿李霞经济损失6万元；

3、支付本案律师费、公证费、调查费及交通费等合理费用共计2000元；

4、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年6月1日，李霞向国家知识产权局申请名称为“快餐盒（惠盛KF1500）”的外观设计专利。

2016年2月24日，李霞被授予专利权，专利号为：ＺＬ20153017××××.6。

该专利获准授权后，李霞按规定缴纳专利年费，该专利权现处于有效状态。

2017年5月25日，国家知识产权局外观设计专利权评价报告初步结论，涉案全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

根据涉案外观设计专利说明书记载，其设计要点为产品的形状，产品的用途为用于盛饭、盛菜的盒子，指定基本设计为设计1。

该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图等。

最能表明设计要点的是组合状态参考图,其外观显示为一长方形带盖餐盒，盒体为透明材质，盒盖为透明材质，盒体内部居中有一透明材质分层组件，该分层组件两端各有半圆形缺口，并分为三格，各格呈独立密封状态。

如下图所示：2016年11月10日，在江苏省南京市秦淮公证处公证人员的监督下，李霞的委托代理人郑丹茹来到山东省济南市城角巷村一栋三层楼房内，以普通消费者的身份向自称叫邱风丽、骆彩霞的销售人员取得价格表一份，随邱风丽、骆彩霞来到位于山东省济南市十里堡村的仓库后，李霞支付695元购买了4纸箱不同规格、样式的快餐盒，取得了盖有飞鹏公司现金收讫印章的收款收据及手写所购产品清单各一张。

公证人员将李霞所购货物予以封存，并对商铺外观、封存前后的货物外观进行了拍照。

江苏省南京市秦淮公证处根据上述证据保全内容出具了（2016）宁秦证经内字第32649号公证书。

2016年12月13日，在江苏省南京市秦淮公证处公证人员的监督下，李霞的委托代理人郑丹茹来到广东省广州市“广交会”C区16号展馆2楼187号飞鹏公司展台，公证人员对该地址入口处及飞鹏公司展台所展示产品进行了拍照。

江苏省南京市秦淮公证处根据上述证据保全内容出具了（2016）宁秦证经内字第35896号公证书。

一审庭审中，将（2016）宁秦证经内字第32649号公证书所附封存的实物当庭予以拆封，其中一款塑料快餐盒为李霞在本案中主张的涉案侵权产品，其外观显示为一长方形带盖餐盒，盒体为黑色不透明材质，盒盖为透明材质，盒体内部居中有一透明材质分层组件，该分层组件两端各有半圆形缺口，并分为三格，各格呈独立密封状态。

如下图所示：另查明，飞鹏公司成立于2011年12月20日，经营范围包括保鲜膜生产、销售，批发、零售，塑料包装制品的生产、销售，纸制品销售，进出口贸易。

一审法院认为,李霞系名称为“快餐盒（惠盛KF1500）”的外观设计专利权人(专利号：ＺＬ20153017××××.6)，该专利权现处于合法有效的法律状态，其享有的权利应受法律保护。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释［2009］21号）第八条的规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为餐盒，系相同产品，可用于侵权对比。

虽然涉案专利盒体为透明材质，被诉侵权产品为不透明材质，两者存在一定差异，但以一般消费者的知识水平和认知能力判断，被诉侵权产品与涉案外观设计专利授权公告文本中所附设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售其专利产品。

李霞通过公证购买被诉侵权产品取得的收据和“广交会”展台设置情况及展示产品照片均指向飞鹏公司，故一审法院认定飞鹏公司生产、销售了涉案侵权产品，其行为侵犯了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，由于李霞未提供证明其因被侵权所受损失或飞鹏公司因侵权所获利润的证据,一审法院综合考虑涉案专利权类型、李霞专利产品的市场声誉、飞鹏公司侵权行为的性质及情节以及李霞为制止侵权所支出的合理费用等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，判决：一、飞鹏公司立即停止生产、销售侵犯李霞名称为“快餐盒（惠盛KF1500）”(专利号：ＺＬ20153017××××.6)外观设计专利权的产品的行为；

二、飞鹏公司于判决生效之日起十日内赔偿李霞经济损失及合理费用共计5万元；

三、驳回李霞的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1350元，由李霞负担350元，飞鹏公司负担1000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

飞鹏公司为证明其主张提交以下证据：1、涉案外观设计专利权评价报告复印件；

2、（2008）浙民三终字第183号民事判决书复印件；

3、201330239003.7号外观设计专利公告文件复印件；

4、201230481161.9号外观设计专利公告文件复印件；

5、201430418280.9号外观设计专利公告文件复印件；

6、201230301248.3号外观设计专利公告文件复印件；

7、201630195227.6号外观设计专利公告文件复印件；

8、201630195227.6号外观设计专利无效宣告请求审查决定书复印件；

9、201630195234.6号外观设计专利公告文件复印件；

10、201630195234.6号外观设计专利无效宣告请求审查决定书复印件；

11、201630195229.5号外观设计专利公告文件复印件；

12、201630195229.5号外观设计专利无效宣告请求审查决定书复印件；

13、200930072888.X号外观设计专利公告文件复印件；

14、200930173061.8号外观设计专利公告文件复印件；

15、200530093647.5号外观设计专利公告文件复印件；

16、201430028735.6号外观设计专利公告文件复印件。

飞鹏公司拟用证据1中的对比设计9和对比设计10及证据3、4、6、13-15证明被诉侵权产品盒体盒盖属于现有设计；

拟用证据2证明透明材料在外观设计专利中的作用；

拟用证据5、16证明被诉侵权产品分层组件属于现有设计；

拟用证据7-12证明涉案专利的关联专利被无效的情况；

飞鹏公司主张证据3-6与证据13-16共同证明被诉侵权产品属于现有设计，涉案专利的关联专利被无效的理由作为被诉侵权产品属于现有设计的理由。

李霞质证称，对上述证据的真实性均无异议，但飞鹏公司未能提供完整证据证明被诉侵权产品是现有设计。

本院认为，证据2与本案无关，对该证据不予采信；

由于李霞对其他证据真实性均无异议，对证据1、3-16的真实性予以确认，对其证明力将结合本案其他事实予以综合认定评判。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

二、飞鹏公司的现有设计抗辩能否成立；

三、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十六条规定，对于组装关系唯一的组件产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其组合状态下的外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

根据涉案专利简要说明的记载，涉案专利的设计要点在于产品的形状，最能表明涉案外观设计要点的图片或照片为组合状态参考图。

被诉侵权产品与涉案专利相比，均由盒体、盒盖及分层组件组成，盒盖及分层组件均为透明材质，以一般消费者的知识水平和认知能力来判断，被诉侵权产品的形状与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异，即使被诉侵权产品的盒体为黑色不透明材质，与涉案专利的透明盒体有所差别，也不影响被诉侵权产品在整体上与涉案专利外观设计构成近似，所以，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，飞鹏公司该上诉理由不能成立。

二、关于飞鹏公司的现有设计抗辩能否成立的问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

本案中，虽然飞鹏公司提交了多份在先设计证据，但是飞鹏公司主张将多份在先设计结合起来共同证明被诉侵权产品属于现有设计，不符合上述司法解释相关规定。

即使将被诉侵权产品与飞鹏公司认为系完整设计的证据16、201430028735.6号外观设计专利相比，二者在盒体、盒盖及分层组件的形状上均存在实质性差异。

所以，飞鹏公司的现有设计抗辩不能成立。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本院认为，由于当事人双方均未能提交有效证据证明权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利权的类型、飞鹏公司侵权行为的性质情节及李霞为维权支出的合理费用等因素确定的赔偿数额并无不当。

虽然飞鹏公司主张一审判决确定的赔偿数额过高，但其未能提交任何证据证明，飞鹏公司该项上诉理由亦不能成立。

综上所述，飞鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由山东飞鹏塑料包装有限公司负担。

本判决为终审判决。