浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终771号上诉人（原审被告）：平阳县可欣电子商务商行，经营地址浙江省平阳县万全镇郑林东路***号*楼。

经营者：缪明凡，男，1987年1月19日出生，汉族，住浙江省瑞安市南滨街道林垟大池头村，现住浙江省义乌市。

委托诉讼代理人：余惠莉，1991年3月22日出生，汉族，住江西省抚州市资溪县鹤城镇衙前路**号，现住浙江省义乌市，系缪明凡之妻。

委托诉讼代理人：孙祥和，浙江商苑律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江台州市黄岩乐尚生活用品有限公司，住所地浙江省台州市黄岩区北城街道双企路21号。

法定代表人：钟海斌，执行董事。

委托诉讼代理人：谢海华，浙江多联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王林江，浙江多联律师事务所实习律师。

原审被告：义乌市俏啦日用品厂，经营地址浙江省义乌市稠江街道黎明村二区**幢*号。

经营者：龚旭荣，男，1990年10月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。

上诉人平阳县可欣电子商务商行（以下简称可欣商行）因与被上诉人浙江台州市黄岩乐尚生活用品有限公司（以下简称乐尚公司）、原审被告义乌市俏啦日用品厂（以下简称俏啦日用品厂）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民初954号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

可欣商行上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回乐尚公司的上诉请求，并由乐尚公司承担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1.可欣商行自行设计了涉案被诉侵权产品，于2016年6月2日申请了201630216433.0号“多功能切丝器”外观设计专利，并已获得授权。

2.乐尚公司未将其享有涉案专利权的情况告知可欣商行或俏啦日用品厂，也未给予任何可能涉嫌侵权的警示，而径行提起本案诉讼，故其发生的所谓“为制止侵权行为所支付的合理开支3000元”完全可以避免。

3.若存在专利侵权责任，应全部由可欣商行承担。

一审判决在认定俏啦日用品厂的合法来源抗辩成立的情况下，又要求该厂对可欣商行承担的3000元合理维权开支部分承担共同赔偿责任，缺乏法律依据。

乐尚公司辩称：本案侵权事实清楚，一审判决确定的维权费用已充分考虑到可欣商行的承受能力，亦属合理。

请求驳回上诉，维持原判。

俏啦日用品厂未发表意见。

乐尚公司向一审法院起诉请求判令：1.俏啦日用品厂与可欣商行立即停止生产、销售被诉侵权产品，并予以销毁；

2.俏啦日用品厂与可欣商行共同赔偿乐尚公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用5万元，并承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：乐尚公司于2014年6月10日向国家知识产权局申请名称为“多功能蔬果刨”的外观设计专利，于同年12月17日获得授权，专利号为ＺＬ20143017××××.9（以下简称涉案专利）。

俏啦日用品厂系个体工商户，经营者为龚旭荣，注册日期2015年11月5日，经营范围为加工、销售布制日用品（不含染色）。

可欣商行系个体工商户，经营者为缪明凡，注册日期2015年3月30日，经营范围为网上经营工艺品（不含实体经营及仓储）。

2016年10月14日，根据乐尚公司委托代理人王林江的申请，浙江省台州市正立公证处对其签收所购被诉侵权产品的过程进行了公证。

当日上午，王林江在公证人员监督下来到椒江区××路××号，在门面标有“顺丰速运”的快递工作站签收了货物15件，打开快递单号为924743199360的包裹外包装后装回原包装并加贴封条及物证标签，浙江省台州市正立公证处为此出具了（2016）浙台正证民字第6181号公证书。

同年11月4日，根据乐尚公司委托代理人王林江的申请，浙江省台州市正立公证处对其查看阿里巴巴网站上相关订单信息、物流信息等内容以截图方式进行了公证，截图显示订单号为2507224420490840、运单号码为924743199360的货品已于2016年10月14日被签收，卖家名称为“义乌市俏啦日用品厂”，并对所购货品网页信息进行了截图保存，浙江省台州市正立公证处为此出具了（2016）浙台正证民字第6695号公证书。

一审庭审中经比对，乐尚公司认为，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成相同，均为整体形状是流线弧形的长方形平板，中间部位设置有一个切菜的刀片，结构分为两层，其中一层可以存放插刀，使用时可以把存放的插刀放入，有两个功能布局，形状比较有美感；

从侧面看均是一个弧顶滴水状的曲线。

俏啦日用品厂认为被诉侵权产品尺寸较涉案专利设计宽且薄，被诉侵权产品较涉案专利还多一个帽子，帽子与产品是一个整体，产品经与帽子组合后是一个新的产品，两者不构成相同。

可欣商行认为，被诉侵权产品与涉案专利完全不同。

被诉侵权产品有帽状的护手，涉案专利没有该护手，护手并非如乐尚公司所说只是零配件和赠送的部分，护手与底板放到一起是完整的整体，也正因如此可欣商行才获得了底板和护手组合的外观设计专利，这也正是被诉侵权产品同涉案专利设计的区别所在，帽状的护手是产品新颖性的所在。

被诉侵权产品与授权外观设计经庭审比对可见，两者刨板的形状结构完全相同。

从俯视图看均为略呈弧形的矩形平板，弧线从中部向两端逐渐略微收窄，平板一侧设有弧形镂空把手，平板中间位置设有一个矩形刨片插板；

从仰视图看中间位置均设有三个带有环状把手的矩形刨片插板；

从主视图看均呈扁平流线形，中间位置分两层安置有五个刨片插板，中间位置两侧各设有齿状凹槽，刨板一侧的把手内部中空；

从后视图看均设置有五个与刨片插板位置相应的条形卡口；

从左视图看均呈上宽下窄的扁平梯形状；

从右视图看均呈上下各有凸起的扁平状。

两者唯一不同之处在于被诉侵权产品较涉案授权外观设计多出一个帽状部件。

一审法院认为，乐尚公司是涉案外观设计的专利权人，该专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受我国法律保护。

任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

归纳乐尚公司诉讼请求与可欣商行、俏啦日用品厂答辩理由，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

二、可欣商行与俏啦日用品厂应当如何承担民事责任。

关于争议焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

因此判断被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围，应当将授权外观设计的设计特征与被诉侵权设计的设计特征进行综合判断，若被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异或者无实质性差异的，应当认定被诉侵权设计落入了专利权的保护范围。

两被诉方辩称被诉侵权产品较涉案授权外观设计多出一个帽状部件，因此两者不相同。

一审法院认为，首先，被诉侵权产品中刨板为主体部件，两被诉方所称的帽状部件仅作为一零部件，且该零部件与产品主体部件刨板可分，并非被诉侵权产品的必要组成部分。

其次，无论被诉侵权产品中是否包含了主体部件刨板以外的其他零部件，两被诉方制造或销售了刨板产品的事实明确，不应以其制造或销售了其他附属部件而予否认。

综上，本案应将被诉侵权产品中除帽状部件以外的刨板的设计特征与授权外观设计的设计特征进行比对，经比对，两者在整体视觉效果上无差异，构成相同。

由于本案被诉侵权产品与外观设计专利产品属于同类产品，因此被诉侵权设计落入了本案外观设计专利的保护范围，构成了对涉案专利权的侵害，故两被诉方提出的被诉侵权产品没有落入涉案外观设计专利权保护范围的抗辩，该院不予支持。

关于争议焦点二，乐尚公司提供的证据，不足以证明两被诉方存在共同侵权的意思联络和行为，两被诉方应为其各自实施的行为各自承担相应的侵权责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，俏啦日用品厂提供了收款收据、付款凭证、微信聊天记录、通话记录查询单及监控视频等证据证明其销售的被诉侵权产品来源于可欣商行，乐尚公司在庭审中对此表示认可，可欣商行对于被诉侵权产品来源于其亦当庭予以认可，以上足以证明俏啦日用品厂销售的被诉侵权产品的来源情况，并且未有证据证明俏啦日用品厂明知或应知其销售的产品系侵犯专利权的产品，故俏啦日用品厂的合法来源抗辩成立，对上述专利侵权行为依法不承担赔偿责任。

但合法来源抗辩成立仍不能免除俏啦日用品厂承担停止侵权以及赔偿乐尚公司因为制止侵权行为而发生的合理开支的民事责任。

因此，对于乐尚公司要求俏啦日用品厂立即停止销售被诉侵权产品及赔偿为维权支出的合理费用的诉讼请求，该院予以支持。

鉴于可欣商行庭审中自认被诉侵权产品系其制造并销售给俏啦日用品厂，故可认定可欣商行未经专利权利人许可，以生产经营为目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的产品，已构成对乐尚公司享有的涉案专利权的侵害，应对其侵权行为承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。

乐尚公司要求可欣商行立即停止制造、销售被诉侵权产品，并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，该院予以支持。

关于赔偿数额，由于乐尚公司没有提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或可欣商行因侵权所获得的利益，涉案专利许可使用费亦难以确定，该院综合考虑侵权行为的性质、情节，并考虑可欣商行系个体工商户，涉案专利系外观设计专利，乐尚公司诉请的赔偿范围限于可欣商行制造并销售给俏啦日用品厂部分的侵权行为，酌情确定赔偿数额为12000元。

关于乐尚公司为制止侵权行为产生费用，该院综合考虑公证费、购买被诉侵权产品费用、律师费等，酌情支持合理费用3000元。

综上，乐尚公司诉讼请求中的合理部分，一审法院予以支持。

至于乐尚公司要求两被诉方立即销毁侵权产品，因上述物品未被实际控制，该公司亦未能举证证明两被诉方存有上述物品，故该院不予支持。

依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院于2017年8月28日判决：一、俏啦日用品厂立即停止销售侵害乐尚公司涉案外观设计专利权产品的行为，可欣商行立即停止制造、销售侵害乐尚公司涉案外观设计专利权产品的行为；

二、可欣商行于判决生效之日起十日内赔偿乐尚公司经济损失12000元，并赔偿乐尚公司为制止侵权行为所支付的合理开支3000元，俏啦日用品厂对可欣商行承担的赔偿乐尚公司为制止侵权行为所支付的合理开支3000元部分承担共同赔偿责任；

三、驳回乐尚公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，由乐尚公司负担400元，可欣商行负担650元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审主要的争议焦点为：1.可欣商行享有外观设计专利权是否系阻止侵权成立的有效抗辩事由；

2.一审确定的合理维权费用有无不当，俏啦日用品厂是否因对此承担相应责任。

关于争议焦点一可欣商行主张涉案被诉侵权产品系按照其所享有的ZL201630216433.0号“多功能切丝器”外观设计专利权制造，故其被诉行为不构成专利侵权。

经查，该专利于2016年6月2日申请，于同年9月14日获得授权公告，相对于乐尚公司于2014年6月10日申请、于同年12月17日获得授权的涉案专利而言，系在后专利。

对此，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

故即使被诉侵权产品与可欣商行的外观设计专利视图相同，亦不能成为其主张不侵害乐尚公司涉案专利权的有效抗辩事由。

关于争议焦点二专利权人在提起侵权诉讼前并无义务提前告知被诉侵权人或先行给予警示，其可选择径行提起侵权诉讼，其诉讼权益应依法给予保障。

乐尚公司为制止两被诉方实施的制造或销售被诉侵权产品的行为，客观上支出了公证费、律师代理费、差旅费等费用，在确定赔偿额时应予以合理考量。

一审法院根据本案实际情况，确定乐尚公司维权合理开支为3000元，合法有据。

而俏啦日用品厂主张的合法来源抗辩虽已成立，但其销售被诉侵权产品的行为仍构成对乐尚公司涉案专利权的侵害，应承担停止销售等侵权责任。

一审法院根据该厂侵权行为的性质、情节和过错程度，确定其与可欣商行就乐尚公司的合理维权开支3000元承担共同赔偿责任，并无不当。

综上所述，可欣商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由平阳县可欣电子商务商行负担。

本判决为终审判决。