四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川01民初2909号 原告：四川省天网渔具有限公司，住所地四川省眉山市东坡区通惠街。

法定代表人：杨俊东，总经理。

委托诉讼代理人：罗雪，四川行之律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王记明，成都行之专利代理事务所专利代理人。

被告：眉山市鳌头鱼饵有限责任公司，住所地四川省眉山市东坡区眉糖路79号。

法定代表人：刘余剑，总经理。

委托诉讼代理人：李燕红，四川洪运律师事务所律师。

被告：船山区丸美渔具店，住所地四川省遂宁市船山区正兴南街10号。

经营者：徐国东，男，汉族，住四川省眉山市东坡区。

原告四川省天网渔具有限公司（以下简称天网渔具公司）与被告眉山市鳌头鱼饵有限责任公司（以下简称鳌头鱼饵公司）、船山区丸美渔具店（以下简称丸美渔具店）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月14日公开开庭进行了审理。

天网渔具公司的委托诉讼代理人罗雪、王记明，鳌头鱼饵公司的法定代表人刘余剑、委托诉讼代理人李燕红，丸美渔具店经营者徐国东到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

天网渔具公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令鳌头鱼饵公司停止生产、销售，丸美渔具店停止销售侵犯原告专利号为ＺＬ20153023××××.0的外观设计专利的产品；

2、请求判令鳌头鱼饵公司、丸美渔具店连带赔偿原告经济损失30万元；

3、请求判令鳌头鱼饵公司、丸美渔具店连带赔偿原告合理开支1650元。

事实与理由：专利权人杨俊东于2015年11月11日获得专利号为ＺＬ20153023××××.0的外观设计专利（以下简称涉案专利），该专利目前在有效期内。

2017年1月20日，杨俊东与天网渔具公司签订《专利实施许可合同》，授权天王渔具公司在全国范围内实施上述专利权，许可费人民币300000元。

鳌头鱼饵公司未经专利权人许可，擅自制造侵犯该专利的产品并在丸美渔具店进行销售。

天网渔具公司发现上述行为后，于2017年7月26日申请四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）进行了证据保全。

天网渔具公司认为，鳌头鱼饵公司与丸美渔具店的实施其专利的行为侵犯其合法权益，故提起诉讼。

鳌头鱼饵公司辩称：天网渔具公司并非专利权人，无权就涉案专利的侵权行为提起诉讼；

鳌头鱼饵公司生产、销售的产品与涉案专利的外观特征不同，没有侵犯天网渔具公司的专利权，不应赔偿天网渔具公司要求的300000元经济损失和1650元的合理开支；

鳌头鱼饵公司的产品包装早在天网渔具公司申请专利之前就在使用，享有先用权，且属于现有设计；

涉案专利的许可费用并没有实际支付，天网渔具公司以许可费用来主张赔偿金额缺乏依据。

故请求驳回天网渔具的诉讼请求。

丸美渔具店辩称：其是合法经营的个体工商户，被控侵权产品从鳌头鱼饵公司进货并进行销售的，并且只销售了三件，销量并不好。

即使构成侵权，因具有合法来源，不承担赔偿责任。

本院经审理查明： 案外人杨俊东于2015年7月6日申请名称“包装袋（PK红虫蚯蚓）”的外观设计，并于2015年11月11日获得授权，专利号为ＺＬ20153023××××.0，目前该专利在有效期内。

该外观设计专利权的简要说明载明：该外观设计产品的设计要点为产品的形状与图案的结合，最能表明设计要点的图片为主视图。

根据外观设计专利附图，涉案专利的外观特征包括：A、专利产品系用于鱼饲料的包装，其整体为长方形；

B、主视图显示，正面左上角为注册商标标识，右上角为较小的鱼图形及横向排列的中英文字样；

C、正面中部有一突出显示的近似豆粒形状的色块，色块上突出显示有艺术变形字母PK，PK字母下有较小拳头图案以及横向排列的英文字母，PK字母右方有竖向排列“红虫蚯蚓”四字；

D、正面下部靠左侧，从上至下依次分布有尖角雷形图案及文字、数字等，靠右侧为一男一女手执鱼竿坐钓的漫画形象；

E、正面底部标有出品商名称字样；

F、后视图显示，其上部、中部、底部与正面文字、图案及排列方式一致，下部为产品使用方法、主要成分、制造商信息等文字介绍。

2017年1月20日，案外人杨俊东与天网渔具公司签订专利实施许可合同，将涉案专利授权天网渔具公司在全国范围内实施普通许可，许可费为300000元，合同第五章第3条约定，若涉案专利遭到侵权，天网渔具公司有权独立进行诉讼。

2017年6月15日，就前述专利实施许可合同进行备案登记，备案号：2017510000015。

2017年7月26日，经天网渔具公司向四川省成都市国力公证处（以下简称国力公证处）申请，天网渔具公司的委托代理人李星燃与国力公证处公证员舒某、曹某到位于遂宁市××××街街市花园，名称为“丸美钓具遂宁店”的商家，李星燃在该商家购买了名为“红虫蚯蚓”的商品一箱，取得收款收据与名片各一张。

2017年8月11日，国力公证处对此次证据保全出具（2017）川国公证字第110340号公证书，天网渔具公司为包括本案证据保全在内的公证保全行为支付国力公证处公证费2000元，天网渔具公司陈述在本案中主张1000元。

本院当庭对（2017）川国公证字第110340号公证书所附照片进行了查看和比对，名为“红虫蚯蚓”的商品的包装袋（以下简称被控侵权产品）的外观特征包括：a、用于鱼饲料的包装，其整体为长方形；

b、从包装袋正面看，正面左上角为鱼图形，右上角有横向排列中英文字样；

c、正面中部突出显示有一近似豆粒形状的色块，色块上突出显示有艺术变形字母OK，OK字母下有较小的横向排列英文字母，OK字母右方有竖向排列“红虫蚯蚓”四字；

d、正面下部靠左侧，从上至下依次分布有尖角的雷形图案及文字、数字字样等，靠右侧为一手执鱼竿站立钓鱼的男性漫画形象；

e、正面底部标有出品商名称字样；

f、从包装袋背面看，其上部、中部、底部与正面文字、图案及排列方式一致，下部为产品说明、使用说明、主要成分、制造商信息等文字说明。

公证书所附收款收据编号为0062317，开具时间为2017年7月26日，户名为丸美渔具，商品规格品名为红虫颗粒400克1包共80包，金额为150元。

庭审中，鳌头鱼饵公司认可其生产、销售了被控侵权产品，丸美渔具店认可其销售了被控侵权产品。

庭审中，鳌头鱼饵公司举出了专利号为ＺＬ20163023××××.4的外观设计专利证书，该外观专利证书载明，专利申请日2016年6月8日，专利授权公告日为2016年9月7日，名称为“包装袋（红虫蚯蚓窝料）”，专利权人为刘余剑。

鳌头鱼饵公司陈述其实施该专利而制作的被控侵权产品。

2017年6月12日，鳌头鱼饵公司出具编号为XS-2017-06-12-01433的销售单，载明购买单位为：遂宁市徐国东沧海，电话：137××××5556，商品名称：OK红虫蚯蚓颗粒4.0，规格：400g*80，单位：包，数量：240，成交金额：514.8。

庭审中，各方均对丸美渔具店从鳌头鱼饵公司进货销售被控侵权产品不持异议，且天网渔具公司对于丸美渔具店主张的合法来源抗辩不持异议。

另查明，天网渔具公司成立于2009年3月16日，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为杨俊东，经营范围包括加工销售鱼饵、渔具。

鳌头鱼饵公司成立于2012年7月24日，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为刘余剑，经营范围包括生产、销售鱼饵、渔具。

丸美渔具店成立于2014年5月27日，系个体工商户，经营者为徐国东，经营范围为渔具零售。

以上事实有以下主要证据在案予以证明，天网渔具公司营业执照副本、鳌头鱼饵公司营业执照副本、丸美渔具店工商登记信息查询单、ＺＬ20153023××××.0专利证书及年费缴纳票据、专利实施许可合同、专利实施许可合同备案证明、（2017）川国公证字第110340号公证书及其附件、公证费发票、ＺＬ20163023××××.4专利证书及年费缴纳票据、鳌头鱼饵公司销售单，以及当事人的庭审陈述等。

本院认为： 涉案专利合法有效，应受到法律保护。

天网渔具公司经权利人许可取得涉案专利的普通许可，依据其与专利权人签订的专利实施许可合同第五章第3条，天网渔具公司有权对侵害涉案专利的侵权行为提起诉讼。

故对于鳌头鱼饵公司抗辩的天网渔具公司无权提起本案诉讼，本院不予支持。

被控侵权产品是否落入诉争外观专利的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，关于外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计之规定；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；

第十条规定，关于人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似之规定；

第十一条第一款规定，关于人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

第十一条第二款第（一）项规定，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

本案中，授权外观设计专利与被控侵权产品均为鱼饵包装袋，两者属于相同产品，而作为包装袋因其具有通用的必要结构和整体外观状态，因此判断两者是否构成相同或近似时，应当以整体观察、综合判断为原则，从一般消费者的角度观察专利设计和被控侵权设计在购买和使用时直接观察到的可视设计特征，并且结合对影响整体视觉效果的设计特征进行综合判断。

通过比对，被控侵权产品的外观特征与涉案外观设计专利附图所呈现的外观特征a与A相同，b、c、d、e、f与B、C、D、E、F相比，均存在文字字样、图案样式及排列的一定差异，但从整体观察，被控侵权产品的设计亦由上部、中部、下部、底部构成，各部分的可视设计及文字、图案组成要素的排列方式、分布格局，均与涉案专利设计一致，尤其是正面中部突出显示的图案及搭配英文艺术字体，其醒目程度容易被一般消费者观察到，而其位置、比例、风格特点均与涉案专利设计无实质差异，虽然两者的字母本身存在“OK”与“PK”的差异，但上述字母艺术变形方式一致且视觉上经变形处理的字体本身差异已不明显，导致两者在整体视觉上极为近似。

综上，被控侵权产品与涉案专利设计在具体文字、图案或排列上的局部差异并不足以引起两者在整体视觉效果上的实质性差异，应认定两者构成近似。

故本院认定被控侵权产品已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

对于鳌头鱼饵公司的相反主张，则本院不予支持。

关于两被告的行为是否构成侵权。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，鳌头鱼饵公司未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售落入涉案专利保护范围的产品，构成侵权；

丸美渔具店未经专利权人许可，以生产经营目的销售落入涉案专利保护范围的产品，亦构成侵权。

故本院对于天网渔具公司所诉两被告实施其专利构成侵权的主张，予以支持。

鳌头鱼饵认为被控侵权产品的设计特征与其合法享有的ＺＬ20163023××××.4号外观设计专利一致，故其并未构成侵权。

对此本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条规定，被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

由于天网渔具公司的外观设计专利的申请日及授权公告日均早于鳌头鱼饵公司抗辩的自有专利申请日，且无论被控侵权产品是否源于鳌头鱼饵公司的自有专利，均不能否认其已落入涉案专利保护范围的事实，故本院对鳌头鱼饵公司的该项主张不予支持。

鳌头鱼饵公司还主张其享有先用权而不构成侵权，本院认为，依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第二款的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释》第十五条第二款规定，已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料的，人民法院应当认定属于专利法第六十九条第（二）项规定的已经作好制造、使用的必要准备；

第十五条第三款规定，专利法第六十九条第（二）项规定的原有范围，包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

虽然鳌头鱼饵公司举示出其与案外人在专利申请日前就名称为OK红虫蚯蚓窝料产品包装袋签订的承揽合同和制版设计图，但上述制版设计图落款时间在先，承揽合同落款时间在后，鳌头鱼饵公司并未就此予以合理说明，也未就设计制版及履行的事实举出相关印证材料，亦未就其在涉案专利申请日前实施或完成准备工作乃至生产等相关事实予以举证证明，因此仅凭上述证据材料无法证实鳌头鱼饵公司享有先用权，故本院对其抗辩主张不予支持。

至于鳌头鱼饵公司还主张的现有设计抗辩，因其并未举证证明涉案专利在申请日之前已经公开并为不特定公众所知悉，故本院对鳌头鱼饵公司的该项主张亦不予支持。

关于民事责任的承担。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害专利权，应当依照本法承担侵权责任，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。

鳌头鱼饵公司、丸美渔具店应当就其侵犯涉案专利权的行为，承担停止侵害等法律责任。

根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，各方对丸美渔具店从鳌头鱼饵公司进货销售被控侵权产品均予以认可，且天网渔具公司对于丸美渔具店主张的合法来源抗辩不持异议，故丸美渔具店依法不应承担赔偿责任，本院对于天网渔具公司要求丸美渔具店承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中并没有证据表明权利人所遭受的损失或侵权人的侵权获利，虽然天网渔具公司举出专利实施许可合同，但合同中缺少有关专利许可使用费计算方式、标准的具体约定，除作为天网渔具公司法定代表人个人签署的收条以外，并无其他相关转账凭证等证据材料证实涉案许可使用费的支付情况及金额大小，因而天网渔具公司主张的专利许可费在本案中不宜作为确定赔偿数额的参照标准，故本院综合考虑涉案专利类型、获得授权的时间、侵权行为的性质、影响、侵权产品数量、售价、被告的生产经营规模，以及原告为制止侵权行为所支付费用的合理部分等因素，酌情确定鳌头鱼饵公司的赔偿数额为35000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、本判决生效之日起，被告眉山市鳌头鱼饵有限责任公司立即停止制造、销售侵犯ZL201530236807.0外观设计专利权的鱼饲料包装袋；

船山区丸美渔具店立即停止销售侵犯ZL201530236807.0外观设计专利权的鱼饲料包装袋；

二、本判决生效之日起十日内，被告眉山市鳌头鱼饵有限责任公司赔偿原告四川省天网渔具有限公司经济损失及合理开支35000元；

三、驳回原告四川省天网渔具有限公司的其余诉讼请求。

如被告眉山市鳌头鱼饵有限责任公司未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5825元，由原告四川省天网渔具有限公司负担1747元，被告眉山市鳌头鱼饵有限责任公司负担4078元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。