浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙知终字第278号上诉人（原审被告）永康市方岩三星金属制品厂，住所地浙江省永康市方岩镇前刘工业区，实际经营地址浙江省永康市方岩工业区嘉盛路7号。

经营者程江洋，男，1976年10月3日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托代理人（特别授权代理）张娟，浙江五金律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）永康市广帮厨具有限公司，住所地浙江省永康市五金科技工业园长城南路3号。

法定代表人应国亮，该公司总经理。

上诉人永康市方岩三星金属制品厂（以下简称三星制品厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院(2015)浙金知民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月14日公开开庭进行了审理。

上诉人三星制品厂的委托代理人张娟到庭参加诉讼，被上诉人永康市广帮厨具有限公司（以下简称广帮公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原判认定：2012年6月27日，广帮公司获得了鱼炉支脚（10－19小）的外观设计专利证书，专利号为ＺＬ20113047××××.4。

该外观设计专利公告包括立体图、主视图、左视图、后视图等4幅图片，设计的要点在于该产品的外观形状，设计的用途主要用于餐饮盆架的支撑脚。

从主视图和立体图看，头部呈两个大小圆相套，中间有一类似钻石的晶莹凸起，两圆下部呈扇形缺口，中部以扇形缺口向下延伸合并，下部凸起呈虎脚状；

左视图、右视图对称；

从后视图看，自上而下与主视图凸面形成对应凹面，及与锅体连接部位设计为三个安装孔和下半部分支脚部设计一个安装孔。

2014年12月3日，广帮公司缴纳了涉案专利年费。

因广帮公司的申请，原审法院于2015年7月6日到永康市方岩工业区嘉盛路7号三星制品厂的经营场所提取了涉案鱼炉支脚锅一只。

原审另查明，三星制品厂成立于2002年1月17日，系个体工商户，经营范围：锅具、日用五金制品（不含计量器具）、日用塑料制品制造、加工销售。

广帮公司认为三星制品厂侵害其外观设计专利权，遂诉至原审法院，请求判令：1.三星制品厂立即停止生产、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20113047××××.4的鱼炉支脚（10－19小）外观设计保护范围的产品的行为；

2.三星制品厂赔偿广帮公司经济损失及合理维权费用5万元；

3.由三星制品厂承担诉讼费用。

三星制品厂答辩称：一、鱼炉支脚属于锅的一个配件，来源于义乌市嘉明五金商行，三星制品厂只是使用，没有生产；

二、鱼炉支脚是市场上公开的产品，属于现有设计，在广帮公司申请专利前三星制品厂已销售装有鱼炉支脚的锅具。

请求驳回广帮公司的诉讼请求。

原审庭审中，将被诉侵权产品鱼炉支脚锅中鱼炉支脚与涉案外观设计专利鱼炉支脚的图形进行比对，除了被控侵权产品中的鱼炉支脚在其扇形部位多了一条曲线和脚的中部多了三处类似钻石的晶莹凸起外，其他部分两者基本相同。

原审法院认为，广帮公司系专利号为ＺＬ20113047××××.4“鱼炉支脚（10－19小）”的外观设计专利的专利权人，该专利在有效期内，依法应受法律保护。

争议焦点一是被诉侵权产品鱼炉支脚是否落入涉案专利的保护范围。

本案中，因被诉侵权的鱼炉支脚与涉案专利属同种产品，可以用于比对。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

”判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为标准，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被诉侵权产品进行对比。

涉案外观设计专利设计要点为外观形状，将被诉鱼炉支脚与涉案外观设计专利图形进行比对，只是在支脚扇形部位多了一条曲线及中部多了类似钻石的晶莹凸起，该区别点不易被一般消费者关注，并不足以对产品外观的整体形状的视觉效果产生显著影响。

依照“整体观察、综合判断”的比对原则，三星制品厂主张的区别点虽然客观存在，但以一般消费者的知识水平和认知能力，均不能使被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上产生实质性差异，两者构成近似，被诉侵权设计落入了涉案专利权的保护范围。

三星制品厂应就其实施的涉案被诉侵权行为承担相应的民事责任。

争议焦点二是三星制品厂在本案中应承担的民事责任。

三星制品厂只认可实施了销售被诉侵权产品的行为。

从现有证据看，鱼炉支脚锅系从三星制品厂内取得，现其提供的证据不足以证明来源于义乌市嘉明五金商行，在三星制品厂未能提供充分证据证明的前提下，应认定其实施了制造被诉侵权产品的行为。

但对于广帮公司主张三星制品厂存在许诺销售侵权行为，因其没有举证，该院不予支持。

综上，三星制品厂应承担停止生产、销售被诉侵权产品的侵权责任。

关于赔偿数额的问题，按照《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，因侵权人获益和权利人损害都没有证据证实，亦无专利许可使用费可供参照，本案按照法定赔偿方式确定赔偿数额。

综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、侵权人系个体工商户、范围、时间等因素酌情确定赔偿数额3万元（包括广帮公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。

关于三星制品厂提出中止审理本案的申请及现有设计抗辩，因其于答辩期届满后提出宣告涉案专利权无效的请求，也没有提供中止审理及现有设计抗辩的相应证据，故对三星制品厂提出的中止审理本案的申请不予支持，其现有设计的抗辩不能成立。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年11月3日判决：一、三星制品厂立即停止生产、销售落入广帮公司专利号为ＺＬ20113047××××.4的“鱼炉支脚（10－19小）”外观设计专利保护范围的产品的行为；

二、三星制品厂于判决生效之日起十日内赔偿广帮公司经济损失30000元（含广帮公司为制止侵权而支出的合理费用）；

三、驳回广帮公司的其他诉讼请求。

三星制品厂如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，保全费30元，由广帮公司负担210元，三星制品厂负担870元。

宣判后，三星制品厂不服，向本院提起上诉称：一、被诉侵权产品系从案外人义乌嘉明五金商行购买，具有合法来源，三星制品厂不应承担赔偿责任；

二、三星制品厂早在2011年的宣传册中就对被诉侵权产品进行公开，其销售被诉侵权产品在广帮公司专利申请日之前，故被诉侵权产品的设计属于现有设计，不应认定侵权。

综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

二审中，双方当事人均没有提供新的证据。

本院二审查明的事实与原判认定的一致。

根据三星制品厂的上诉请求和理由，其对于被诉侵权产品设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围没有异议，故本案二审争议焦点为：一、被诉侵权产品是否具有合法来源；

二、被诉侵权产品的外观设计是否属于现有设计。

本院结合有关证据分析认定如下：关于争议焦点一，三星制品厂在一审中提供了一份《嘉明五金销售清单》，以此证明涉案被诉侵权产品鱼炉支脚来源于义乌市嘉明五金商行，并非其制造。

本院认为，虽然该清单中有所购产品的图片、货号、型号、数量及金额，但除此证据外，三星制品厂既不能提供义乌市嘉明五金商行的工商登记资料，也不能提供相应的购货发票、付款凭证等证据，故仅凭该份销售清单不足以证明涉案的被诉侵权产品具有合法来源，三星制品厂对此提出的上诉理由不能成立。

关于争议焦点二，三星制品厂提出现有设计抗辩，但一、二审中均未提供相应的证据予以证明，故其提出的该点上诉理由不能成立。

综上，本院认为，广帮公司作为涉案外观设计专利的专利权人，其享有的专利权应受国家法律保护。

三星制品厂生产、销售、许诺销售落入了涉案外观设计专利权保护范围的被诉侵权产品，构成侵权，应承担相应的侵权责任。

三星制品厂提出的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由三星制品厂负担。

本判决为终审判决。