浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙民终78号上诉人（原审被告）金华市凯轩商贸有限公司，住所地浙江省金华市金东区。

法定代表人蔡惠珠，董事长。

委托代理人（特别授权代理）周介凯，该公司员工。

委托代理人（特别授权代理）胡媛媛，该公司员工。

被上诉人（原审原告）威海嘉易烤生活家电有限公司，住所地山东省威海市高技术产业开发区沈阳。

法定代表人李琎熙，董事长。

委托代理人（特别授权代理）徐浩，北京商专律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常。

法定代表人陆兆禧，董事长。

委托代理人金越，浙江泽厚律师事务所律师委托代理人滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。

上诉人金华市凯轩商贸有限公司（以下简称凯轩公司）因侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金知民初字第149号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年1月28日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年2月26日公开开庭进行了审理。

上诉人凯轩公司的委托代理人周介凯、胡媛媛，被上诉人威海嘉易烤生活家电有限公司（以下简称嘉易烤公司）的委托代理人徐浩，被上诉人浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）的委托代理人金越到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：2009年1月16日，嘉易烤公司及其法定代表人李琎熙共同向国家知识产权局申请了名称为“红外线加热烹调装置”的发明专利，并于2014年11月5日获得授权，专利号为ZL20098000××××.8。

该发明专利的权利要求书记载：“1.一种红外线加热烹调装置，其特征在于，该红外线加热烹调装置包括：托架，在其上部中央设有轴孔，且在其一侧设有控制电源的开关；

受红外线照射就会被加热的旋转盘，作为在其上面可以盛食物的圆盘形容器，在其下部中央设有可拆装地插入到上述轴孔中的突起；

支架，在上述托架的一侧纵向设置；

红外线照射部，其设在上述支架的上端，被施加电源就会朝上述旋转盘照射红外线；

上述托架上还设有能够从内侧拉出的接油盘；

在上述旋转盘的突起上设有轴向的排油孔。

”2015年1月26日，涉案发明专利的专利权人变更为嘉易烤公司。

涉案专利年费缴纳至2016年1月15日。

2014年12月25日，嘉易烤公司的委托代理机构北京商专律师事务所向北京市海诚公证处申请证据保全公证，其委托代理人王永先在公证处的监督下，操作计算机登入天猫网（网址为http：／／www.tmall.com），在一家名为“鑫贝乐旗舰店”的网上店铺购买了售价为355元的3D烧烤炉，并拷贝了该网店经营者的营业执照信息。

2015年1月4日，王永先在公证处的监督下接收了寄件人名称为“金华市凯轩商贸”的快递包裹一个，内有韩文包装的3D烧烤炉及赠品、天猫鑫贝乐旗舰店销售发货单和中文使用说明书、保修卡。

公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了（2015）京海诚内民证字第00101号公证书。

2015年2月10日，嘉易烤公司通过案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含专利侵权分析报告和技术特征比对表在内的投诉材料，但淘宝网最终没有审核通过。

2015年5月5日，天猫公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请证据保全公证，由其代理人刁曼丽在公证处的监督下操作电脑，在天猫网鑫贝乐旗舰店搜索“韩式红外线3D无烟电烧烤炉韩国家用电烤炉烤肉机铁板烧大双烤盘”，显示没有搜索到符合条件的商品。

公证员对整个证据保全过程进行了公证并制作了（2015）浙杭钱证内字第10881号公证书。

2015年4月7日，嘉易烤公司以凯轩公司未经其许可，在天猫商城等网络平台上宣传并销售侵犯其ZL20098000××××.8号专利权的产品，构成专利侵权；

天猫公司在嘉易烤公司投诉凯轩公司侵权行为的情况下，未采取有效措施，应与凯轩公司共同承担侵权责任为由，诉至原审法院，请求判令：1.凯轩公司立即停止销售被诉侵权产品；

2.凯轩公司立即销毁库存的被诉侵权产品；

3.天猫公司撤销凯轩公司在天猫平台上所有的侵权产品链接；

4.两原审被告连带赔偿嘉易烤公司50万元；

5.本案诉讼费用由两原审被告承担。

凯轩公司答辩称：其不是产品生产者，对该产品是否侵权不清楚。

其通过支付宝付款从供货商处合法取得涉案产品，不应当承担赔偿责任。

至于停止侵权行为，其已在2015年1月18日就已主动将涉案产品下架，而且也没有库存，之后也没有再销售该产品。

被告天猫公司答辩称：1.其作为交易平台，并非生产销售侵权产品的主要经营方或者销售方；

2.涉案产品是否侵权不能确定；

3.涉案产品是否使用在先也不能确定；

4.其已删除了涉案产品的链接，故嘉易烤公司的诉讼请求3已没有事实依据，如果不能证明其为侵权方的情况下，由其连带赔偿50万元是不符合事实和法律依据的。

一审庭审中，嘉易烤公司主张将涉案专利权利要求1作为要求保护的范围。

经比对，嘉易烤公司认为除了开关位置的不同，被控侵权产品的技术特征完全落入了涉案专利权利要求1记载的保护范围，而开关位置的变化是业内普通技术人员无需创造性劳动就可解决的，属于等同特征。

两原审被告对比对结果表示不清楚。

另查明，嘉易烤公司为本案支出公证费3800元，代理服务费81200元。

原审法院认为，嘉易烤公司依法取得的专利号为ZL20098000××××.8的发明专利权在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，依法应受国家法律的保护。

本案的争议焦点在于：1.被控侵权产品是否落入本案发明专利权利要求1的保护范围；

2.凯轩公司销售被控侵权产品关于合法来源的抗辩能否成立；

3.天猫公司是否应对凯轩公司的侵权行为承担连带责任；

4.两原审被告所应承担的民事责任。

关于争议焦点1，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款的规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

经庭审比对，被控侵权产品的开关设置在红外线照射部的一侧，与涉案专利权利要求1载明的“该红外线加热烹调装置包括：托架，在其上部中央设有轴孔，且在其一侧设有控制电源的开关”的技术特征不相同。

除此之外，被控侵权产品包含了涉案专利权利要求1中其他全部技术特征。

故被控侵权产品是否落入涉案专利权利要求的保护范围，关键在于开关位置的变化是否属于等同技术特征。

从涉案专利的权利要求看，该技术特征限定的是实施该发明专利必须要有开关，否则将无法控制电源的开启或关闭，导致无法给红外线照射部持续施加电源，或者无法断开施加给红外线照射部的电源的后果。

涉案专利将开关设置在托架的一侧，本领域的普通技术人员在阅读权利要求后，很轻易就能联想到将开关设置在烹调装置的其他部位，且开关位置的变化并不会产生新的技术效果，其功能仍然是控制该烹调装置的电源。

综上，被控侵权产品设置在红外线照射部的开关与涉案发明专利的开关，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，两者构成等同。

因此，该院认为被控侵权产品已落入涉案专利权利要求1的保护范围。

关于争议焦点2，被控侵权产品的外包装为韩文字体印刷，无法识别生产厂商，其内附的中文说明书、保修卡也没有该产品的生产商信息。

凯轩公司在庭审中声称被控侵权产品系其通过永康的中间商向深圳市嘉易烤电器有限公司购进。

但凯轩公司向永康的中间商订购的微信聊天记录、支付宝打款凭证等证据缺乏交易双方的身份、交易产品的外观型号等信息，无法确认交易产品与本案被控侵权产品为同一产品。

在凯轩公司提供的中间商与深圳市嘉易烤电器有限公司签订的协议中，协议约定供货的时间以及签约时间均晚于凯轩公司向永康的中间商购货的日期，且凯轩公司没有其他证据证明协议当事人与本案的关联性。

综上，凯轩公司提供的证据无法形成完整的证据链证明被控侵权产品系凯轩公司从深圳市嘉易烤电器有限公司购买的事实。

因此，该院对凯轩公司关于合法来源的抗辩不予支持。

关于争议焦点3，凯轩公司在答辩中声称其于2015年1月18日已将侵权产品下架，但未提供任何证据证明。

天猫公司提供的（2015）浙杭钱证内字第10881号公证书仅能证明涉案产品在2015年5月5日已经下架，无法得知具体下架时间，其声称于2015年4月29日对涉案产品进行下架及删除链接的处理，是在其收到本案的起诉状副本之后。

嘉易烤公司于2015年2月10日委托案外人张一军向淘宝网知识产权保护平台上传了包含被投诉商品链接及专利侵权分析报告、技术特征比对表在内的投诉材料，上述材料包含权利人的权属凭证、侵权对比的图文详情及指向的被诉侵权人的网络地址等信息，天猫公司理应对被投诉行为作出初步的判断并采取相应的措施。

但天猫公司仍以投诉人未详细指出被投诉商品落入专利权权利要求的技术点，且未提供订单编号及双方会员名为由，对该投诉材料作出审核不通过的处理，显然处置失当。

此外，天猫公司在接到投诉后，也未将投诉材料转达给凯轩公司，导致凯轩公司未收到任何警示导致损害后果的扩大。

综上，该院认为天猫公司对嘉易烤公司的投诉，未尽到合理的审查义务也未采取必要的措施防止损害扩大，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款的规定，应当对损害扩大的部分与凯轩公司承担连带责任。

关于争议焦点4，原审法院认为，因被控侵权产品已落入涉案专利的保护范围，凯轩公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，故嘉易烤公司要求凯轩公司停止销售被控侵权产品请求，应予以支持。

嘉易烤公司要求凯轩公司销毁库存的侵权产品的请求，因其没有提供直接的证据证明，该院不予支持。

嘉易烤公司要求天猫公司撤销凯轩公司在天猫平台上的产品链接，由于侵权产品链接已不存在，该请求已无事实依据，该院不予支持。

关于具体赔偿数额，由于嘉易烤公司没有提供证据证明其因被侵权所受到的具体损失或凯轩公司因侵权所获得的具体利益，该院综合考虑凯轩公司侵权的范围、时间、性质以及嘉易烤公司专利权的类别、维权的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为120000元。

关于天猫公司所应承担责任的份额，由于嘉易烤公司没有提交其因天猫公司未采取必要的措施而扩大的损失的数额，该院综合考虑侵权持续的时间及天猫公司应当知道侵权事实的时间，确定天猫公司对凯轩公司赔偿数额40000元承担连带赔偿责任。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年12月18日判决：一、凯轩公司立即停止销售侵犯专利号为ZL20098000××××.8的发明专利权的产品的行为；

二、凯轩公司于判决生效之日起十日内赔偿嘉易烤公司经济损失120000元（含嘉易烤公司为制止侵权而支出的合理费用）；

三、天猫公司对上述第二项中凯轩公司赔偿金额的40000元承担连带赔偿责任；

四、驳回嘉易烤公司的其他诉讼请求。

凯轩公司、天猫公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由嘉易烤公司承担3344元，凯轩公司、天猫公司共同承担5456元。

宣判后，凯轩公司不服，向本院提起上诉称：一、凯轩公司销售的产品有合法来源，按法律规定无须承担赔偿责任。

二、凯轩公司并无侵权的故意，且案发后凯轩公司积极配合嘉易烤公司，告知产品的来源和生产商信息，应当从轻或不处罚。

三、凯轩公司已经提供合法来源，且并无侵权之故意，于法于理都已经不需要再承担赔偿责任，而原审法院仍判赔12万元，实为错误判决。

请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回嘉易烤公司的诉讼请求，并判决嘉易烤公司承担本案一、二审诉讼费用。

嘉易烤公司答辩称：一、凯轩公司销售的产品是否有合法来源，关键看产品是否系合法产品，本案一审已经查明被诉侵权产品是三无产品。

二、专利法没有规定故意是否是侵权成立的先决条件，凯轩公司所谓告知产品的来源和生产商信息，但经过我们核实并非如凯轩公司所称。

三、原审法院判赔金额是综合考虑侵权持续时间等因素，基本合理。

请求驳回上诉，维持原判。

天猫公司答辩称：有关合法来源的问题，请法院予以查明。

至于凯轩公司与嘉易烤公司的其他争议，天猫公司并不清楚。

二审中，嘉易烤公司和天猫公司没有新的证据向法庭提交。

凯轩公司向法庭提交了四份证据，证据一为嘉易烤公司委托代理人徐浩的短信截图和录音的书面文字，用以证明凯轩公司提供了被诉侵权产品的生产商信息，嘉易烤公司怠于行使权利；

证据二为深圳市嘉易烤电器有限公司的相关信息；

证据三为天猫后台20**年1月15日后“3D烧烤炉”搜索后台交易截图，用以证明凯轩公司已将被诉侵权产品下架；

证据四为凯轩公司采购员以个人帐号采购的网页截图，用以证明凯轩公司是从胡珂珂实名认证的店铺进货的。

对于上述证据，嘉易烤公司质证认为，在证据一中，凯轩公司提供的生产商并不生产烧烤炉；

证据二的真实性无法查证；

证据三与本案无关；

证据四的真实性无法查明，也不能确认与本案被诉侵权产品的关联性。

天猫公司质证认为，证据一、二与天猫公司无关，证据三、四的真实性予以认可。

对于凯轩公司提交的上述证据，本院认为，凯轩公司主张其销售的产品具有合法来源，但其在二审提交的证据中涉及多家不同企业，信息混乱，真实性也无法确认，因此本院对于凯轩公司提交的证据一、二、四不予认定。

对于凯轩公司提交的证据三，本院认为，仅凭搜索截图，不足以证明被诉侵权产品已经下架，本院亦不予认定。

本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。

根据凯轩公司的上诉及嘉易烤公司、天猫公司的答辩意见，本院认为本案的二审争议焦点是：凯轩公司在本案中提出的合法来源抗辩能否成立，原审法院判定的赔偿金额是否恰当。

本院认为，凯轩公司在本案中销售的被诉侵权产品的外包装均为韩文字体印刷，无法识别生产厂商，其内附的中文说明书、保修卡也没有该产品的生产商信息。

凯轩公司在本案中就合法来源抗辩所提供的证据信息混乱，无法形成完整的证据链证明凯轩公司的合法来源，凯轩公司提出的合法来源抗辩不能成立。

关于本案的赔偿金额，原审判决综合考虑凯轩公司侵权的范围、时间、性质以及嘉易烤公司专利权的类别、维权的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为120000元并无不当。

综上，本院认为，凯轩公司提出的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由凯轩公司承担。

本判决为终审判决。