广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终335号上诉人（原审被告）：深圳市盛百灵科技有限公司；

住所地：深圳市宝安区新安街道44区富源商贸大厦，组织机构代码：051531805。

法定代表人：赵春雷，该公司总经理。

委托代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。

委托代理人：杨翼东，广东国晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：中山市格美通用电子有限公司；

住所地：中山市东区孙文东路富湾南路富湾工业区，组织机构代码：61797910－8。

法定代表人：叶林红，该公司董事长。

委托代理人：廖华勇，广东怀明律师事务所律师。

上诉人深圳市盛百灵科技有限公司（以下简称盛百灵公司）因与被上诉人中山市格美通用电子有限公司（以下简称格美公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服深圳市中级人民法院(2015)深中法知民初字第833号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

2015年5月4日，格美公司向原审法院提起诉讼称：格美公司于2008年1月15日申请专利名称为：“蓝牙立体声耳机(BTH002)”外观设计专利，2009年4月22日获得国家知识产权局授权，专利号为ZL200830040349.3，该专利至今合法有效。

按照本案专利设计生产的专利产品，由于其外型简洁、新颖、美观大方、经济实用等特点，深受广大消费者喜爱。

但是，盛百灵公司没有经过格美公司的许可，便擅自实施了侵害格美公司专利权的行为，且被控产品外形与格美公司专利图片相同，构成了对格美公司专利的侵权。

格美公司据此诉至法院，请求：1、判令盛百灵公司立即停止侵犯本案专利权的一切行为，销毁库存产品。

2、判令盛百灵公司赔偿格美公司经济损失（含格美公司维权支出的合理费用）共10万元人民币。

3、本案的诉讼费由盛百灵公司承担。

盛百灵公司答辩称：1、盛百灵公司没有生产、许诺销售被控侵权产品。

2、盛百灵公司只是商贸公司，没有生产能力，而且耳机不是盛百灵公司的主营产品。

对于耳机，盛百灵公司都是在接到订单后，临时在华强北采购，格美公司取证是在2013年，因时间太久，盛百灵公司没有保留相关的单据。

原审法院经审理查明：格美公司于2008年1月15日就连辉强设计的“蓝牙立体声耳机（BTH002）”向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于2009年4月22日授予格美公司ZL200830040349.3号外观设计专利权，并予以授权公告。

格美公司按期缴纳了专利年费，该专利处于有效状态。

格美公司指控盛百灵公司制造、销售、许诺销售涉嫌侵权产品，侵犯其专利权。

格美公司提交了一份由广东省深圳市深圳公证处出具的（2013）深证字第183040号公证书。

该公证书载明：公证员胡晓辉、公证处工作人员吕星星及格美公司申请公证的委托代理人彭安意于2013年12月25日一同来到广东省深圳市宝安区新安街道创业一路富源商贸大厦B座十楼1002，购买了耳机2个，现场取得编号0923852的《收据》一张，该收据盖有盛百灵公司“深圳市盛百灵科技有限公司”的财务专用章。

公证购买被控侵权产品的同时还取得了肖威名片一张。

该名片有盛百灵公司名称、注册地址、联系方式等信息。

格美公司当庭提交了公证购买的产品实物。

格美公司当庭明确封存实物中的蓝色耳机为本案被控侵权产品。

经查，被控侵权产品包装上均为英文标识，未有生产厂商的相关信息。

盛百灵公司不确认制造、销售、许诺销售被控侵权产品。

格美公司在本案请求保护ZL200830040349.3专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共七幅图组成。

主视图呈倒立的U字形耳机外壳，U字形耳机外壳两端的内侧是两个凸起的耳塞；

后视图与主视图相同；

左视图为耳机外观的一侧，下端是方形的耳机听筒，听筒内侧的耳塞宽度与耳机外壳宽度一致；

右视图与左视图对称；

俯视图，耳机外壳呈长条带状；

仰视图，耳机外观也呈长条带状，两端比耳机外壳粗；

立体图，整个耳机外观及耳塞组成一个U字形状。

通观七幅视图，本专利是一个蓝牙耳机的外观设计，它没有传统的耳机线，把整个耳机的外壳包括耳机听筒整体设计成一个宽度一样、厚度相同的“U”字形。

格美公司认为被控侵权产品的外观与其专利图片相同。

盛百灵公司认为两者既不相同也不相近似，区别在于：一、在耳塞与外壳的连接处，被控侵权产品有明显的缝隙，而格美公司的专利无法看清，因为当时格美公司的外观专利在2008年申请，当时是否可伸缩是无法确定的；

二、被控侵权产品的耳塞位置外部有凹凸式的按键，而在格美公司的专利图片中看不清楚。

被控侵权产品在耳塞侧面有两个接口，格美公司的专利看不清楚。

将被控侵权产品与涉案专利进行比对，被控侵权产品呈倒立的U字形耳机外壳，U字形耳机外壳两端的内侧是两个凸起的耳塞，与专利图片的主视图、后视图、立体图均相同。

被控侵权产品左右两侧为耳机外观的侧面，下端是方形的耳机听筒，听筒内侧的耳塞宽度与耳机外壳宽度一致，与专利图片的左右视图近似，区别在于耳塞外壳设计，被控侵权产品的正方形的功能键设置于耳塞外壳居中位置，而本案专利该正方形的功能键更靠近于外壳底端。

被控侵权产品上下耳机外观也呈长条带状，两端比耳机外壳粗，与专利图片的俯视图及仰视图相同。

因此，应当确定被控侵权产品与涉案专利二者整体上形状及图案近似（基本相同）。

另查，格美公司为(2015)深中法知民初字第833、834号两案购买被控侵权产品支付人民币160元。

格美公司没有提交其诉请盛百灵公司在本案中赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，请求法院在法定赔偿范围内酌情确定。

以上事实有格美公司提交的专利证书、专利年费收款收据、公证书、被控侵权产品实物，庭审笔录及当事人的陈述等在案佐证。

原审法院认为，本案系侵害外观设计专利权案件。

格美公司系ZL200830040349.3“蓝牙立体声耳机（BTH002）”外观设计专利的专利权人，该专利被授权后，格美公司按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。

根据我国专利法及专利法实施细则的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

判断被控产品是否落入格美公司专利权保护范围，应当从如下几方面进行分析：首先，判断被控产品与专利产品是否相同类别。

涉案被控侵权产品与专利产品同为蓝牙立体声耳机，系同类产品。

其次，两者之间的设计对比。

将被控侵权产品外观与格美公司专利产品图片进行比对，被控产品的正反面与外观设计专利的主视图和后视图的设计相同；

被控产品的左右两端与外观设计专利的左右视图近似；

上下观察被控产品与外观设计专利俯视图和仰视图相同；

被控产品的整体与外观设计专利使用状态图相同。

综上，被控产品的形状与格美公司外观设计专利的形状相同，耳机外壳布局的细微区别不影响外观设计的整体效果。

据此，原审法院认定被控产品的外观与格美公司专利保护的专利产品图片近似（基本相同），被控侵权产品落入格美公司专利的保护范围。

格美公司以公证购买方式在盛百灵公司处购买了涉案被控产品，公证所附的收据上亦加盖有盛百灵公司的财务专用章，在盛百灵公司未能提交证据予以反驳的情况下，原审法院依法认定盛百灵公司销售被控产品的事实。

格美公司指控盛百灵公司制造、许诺销售被控侵权产品，但是未能提交充分证据予以证明，因此对格美公司的该诉讼请求，原审法院不予支持。

盛百灵公司未经专利权人许可，以经营为目的销售被控侵权产品，构成侵犯格美公司专利权，应当承担侵权责任。

格美公司请求法院判令盛百灵公司立即停止侵权行为，销毁库存产品，证据充分，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，由于格美公司的实际损失及盛百灵公司所获得的利益均难以确定，因此原审法院综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、盛百灵公司侵权行为的性质和情节、被控侵权产品的价格、格美公司维权支付的合理开支，以及格美公司同时就相同产品进行了外观设计及实用新型两项专利侵权诉讼，且在两个案件中均主张了赔偿的诉讼请求等因素，酌情确定盛百灵公司赔偿格美公司经济损失及维权合理开支人民币3万元。

格美公司主张盛百灵公司赔偿的诉讼请求，原审法院部分予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决:1、盛百灵公司立即停止销售侵害格美公司ZL200830040349.3号“蓝牙立体声耳机（BTH002）”专利权产品的行为，销毁库存侵权产品；

2、盛百灵公司于本判决生效后10日内赔偿格美公司经济损失及维权合理开支人民币3万元；

3、驳回格美公司的其他诉讼请求。

本案受理费人民币2300元，由盛百灵公司负担。

上诉人盛百灵公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、涉案专利图片模糊，从各视图均无法看出耳塞外部的形状和图案，无法确定涉案专利的保护范围。

被诉侵权产品颜色鲜艳，耳塞外部图案简洁明了，为消费者关注之部分，有显著的视觉效果。

该图案可将被诉侵权产品与同类产品和本案专利区分开来。

被诉侵权产品与本案专利外观差异显著，两者即不相同，也不近似。

被诉侵权产品未侵犯本案外观专利权。

故请求本院判令：1、撤销原审判决，依法改判；

2、一二审诉讼费由格美公司负担。

被上诉人格美公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审庭审中，双方当事人提出本案外观专利设计与被诉侵权设计比对意见。

格美公司认为两者相同或相近似。

盛百灵公司认为:U形的长条带状外壳是公知设计;被诉侵权产品的耳塞部分与外壳的连接处有缝隙,耳塞部位的内侧与外侧之间有缝隙，通过缝隙可以看到卡合连接部件,本案专利设计没有相应部位;被诉侵权产品耳塞部位外壳有按键面板；

该面板中部呈田字状，正中央有竖直分布的条状按钮，整个田字形的按键面板外突于耳塞的侧平面，条状的按钮外突出于田字形的按键面版；

被控侵权产品耳塞内侧是立方体，中部内凹，本案专利设计该部位为不规则的半球体状且中部外凸；

被控侵权产品耳塞部分与外壳部分的比例与涉案专利不一样。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方诉辩意见，二审争议焦点是：被诉侵权设计是否落入本案外观设计专利权保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

所谓整体观察、综合判断，是指一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；

在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。

在本案当中，被诉侵权产品与外观设计专利产品均为耳机，属同类产品。

将被诉侵权设计与本案专利外观设计相比较，两者相同之处为：整个耳机外观及耳塞组成一个倒U字形状；

耳机外壳为长条带状；

耳机两端比耳机外壳粗，内侧为两个凸起的耳塞，外侧为外壳。

不同之处在于耳塞部位的接缝、耳塞外侧按键面板设计及耳塞内侧平面。

从本案产品一般消费者的角度来看，整个耳机倒U字形状、耳机外壳为长条带状、耳机两端比耳机外壳粗且内侧为两个凸起的耳塞等相同点，在整体视觉效果中影响较大。

耳塞部位及功能键的位置等区别点在整体视觉效果中影响较小。

综合考虑两者相同点、区别点对整体视觉效果的影响程度，本院认为，两者在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

盛百灵公司上诉主张被诉侵权设计与本案专利设计不相同也不近似，不落入本案专利权保护范围。

本院认为，该主张缺乏事实和法院，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

上诉人盛百灵公司的上诉请求与理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费550元，由深圳市盛百灵科技有限公司负担。

深圳市盛百灵科技有限公司已向本院预交二审案件受理费4600元，由本院退回4050元。

本判决为终审判决。