文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2016)粤03刑终684号原公诉机关：深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王x甲，男，1989年11月10日出生，汉族，高中文化，户籍所在地：广东省阳春市，暂住广东省深圳市福田区，无固定职业。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年8月7日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
现羁押于深圳市福田区看守所。
委托辩护人：陈浩，广东国晖律师事务所律师。
原审被告人：韦xx，男，1988年7月28日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省阳春市，暂住广东省深圳市福田区，无固定职业。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年8月7日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人：范x，男，1987年4月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省阳春市，暂住广东省深圳市福田区，无固定职业。
因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年8月7日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年2015年9月11日被逮捕。
现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人：王x乙，男，1987年4月18日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省阳春市，暂住广东省深圳市福田区，无固定职业。
因涉嫌假冒注册商标罪，于2015年8月7日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控王x甲、韦xx、范x、王x乙假冒注册商标罪一案，已于二○一六年二月十九日作出(2015)深福法知刑初字第141号刑事判决。
宣判后，王x甲不服，向本院提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问王x甲、韦xx、范x、王x乙，听取辩护人辩护意见，认为事实基本清楚，决定不开庭审理。
本案现已审理终结。
原审判决认定：“”是苹果公司（APPLEINC.）注册的商标，注册证号为5621462号，核定使用的商品第9类，包括电话机、移动电话机等，注册有效期自2010年4月14日至2020年4月13日；
“”为苹果公司（APPLEINC.）的注册商标，商标注册证号分别为第6281379号，核定使用的商品均为第9类，包括移动电话机、无绳电话等，注册有效期为2010年4月28日至2020年4月27日。
2015年3月起，王x甲未经苹果公司许可，为牟取非法利益，先后纠集韦xx、范x、王x乙，租用深圳市福田区xxxx，专门从事为“魏x”（身份不详）生产假冒苹果公司注册商标的手机活动。
王x甲主要负责与老板“魏x”联系，从市场取回旧苹果手机及带有“”和“”注册商标标识的手机后盖，然后伙同韦xx、范x、王x乙一起对所收购的旧苹果手机进行检测、更换假冒苹果手机配件等翻新工作，再由王x甲将翻新好的手机按照老板的安排对外发货。
老板“魏x”通过“杜xx”的账号向韦xx的建设银行卡转账，向其等支付报酬及采购手机配件的费用。
2015年8月7日，深圳市公安局福田分局民警对深圳市福田区xxxx房进行检查，抓获王x甲、韦xx、范x、王x乙，并在该房查获已翻新好的带有“”和“”注册商标标识的假冒苹果5S手机106部、旧苹果手机8部、假冒苹果手机配件及翻新工具一批。
经鉴定，上述查获的106部假冒苹果5S手机相应的被侵权产品的市场中间价共计人民币312700元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、现场缴获的涉案手机、手机配件、翻新工具照片等物证；
2、王x甲、韦xx、范x、王x乙的身份材料及前科查询信息、《扣押物品清单》、企业法人营业执照及授权书的复印件、银行卡交易记录、情况说明等；
3、证人陈某、陈某团等人的证言；
4、王x甲、韦xx、范x、王x乙的供述与辩解；
5、涉案物品价格鉴定结论书；
6、现场勘验笔录、现场图及现场照片，搜查笔录，辨认笔录。
证据确实、充分，足以认定。
原审法院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。
王x甲、韦xx、范x、王x乙，未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。
公诉机关指控的罪名成立。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
该规定明确了非法经营数额的认定不是对涉案侵权产品本身价值或市场价格的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。
公安机关查获深圳市福田区xxxx房涉案翻新窝点时，涉案侵权产品并未标价；
而王x甲、韦xx、范x、王x乙均辩称没有销售过涉案翻新手机，即不存在实际销售价格，故以被侵权产品的市场中间价格（即鉴定价格）计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定，对该鉴定价格予以确认，王x甲、韦xx、范x、王x乙的非法经营数额为人民币312700元。
四被告人及辩护人认为鉴定价格过高的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不予支持。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，王x甲、韦xx、范x、王x乙假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额在人民币十五万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
关于王x甲、韦xx、范x、王x乙在共同犯罪中的地位。
除王x甲曾在侦查阶段第一次讯问笔录中提及其等人只是负责代工翻新、不负责销售之外，四人在侦查、审查起诉及庭审阶段均较为稳定地供述其等人是帮老板“魏x”（“阿兵”）打工的，工资是老板将钱打到被告人韦xx的银行卡上，之后其四人再分；
韦xx名下建设银行卡的交易记录亦显示，多笔金额较大的转账存入来源于同一个账户（对方户名“杜xx”），且该建设银行卡存在同一天向四被告人转账、转账金额较为接近的交易记录。
四被告人关于其等人是帮他人打工、老板通过转账支付报酬的供述前后基本一致、互相吻合，且有银行卡交易记录予以佐证，予以采信。
故四被告人受雇于他人，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
王x甲、韦xx、范x、王x乙当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。
综合四人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决：一、王x甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2017年11月6日止；
罚金于判决生效后一个月内缴纳完毕。
）二、韦xx犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2017年8月6日止；
罚金于判决生效后一个月内缴纳完毕。
）三、范x犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2017年8月6日止；
罚金于判决生效后一个月内缴纳完毕。
）四、王x乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月7日起至2017年6月6日止；
罚金于判决生效后一个月内缴纳完毕。
）五、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、交由公安机关销毁；
缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。
宣判后，王x甲不服一审判决，向本院提出上诉。
其上诉提出减轻处罚的意见，其上诉理由如下：一、一审认定非法经营数额为人民币312700元，金额过高。
该金额并非市场中间价，而是市场价格，市场中间价格应以人民币312700的一半来计算。
二、罚金人民币十万元过高。
上诉人是从犯，仅是一名打工仔。
三、上诉人对法律无知，从面试到被抓，老板并未告知所做的工作是违法犯罪，自己如果知道是犯罪，也不会在那里工作。
其辩护人辩护意见如下：四被告人作为负责加工旧手机的小工，对于翻新好的涉案苹果5S手机的市场价格并不了解，因此在侦查阶段无法供述出真实的市场价格，但根据本案案发前生效的同类案件所认定的销售价格，本案每台价格为一千多元是符合事实的。
一审判决所依据的深价鉴[2015]3242号《价格鉴定结论书》缺乏客观事实依据，其鉴定数额明显不符合事实，不应采信，本案应根据上诉人王x甲供述的1700元与生效同类判决认定的1190元，以及“事实不清的利益归于被告人”原则，酌定其中间价为1500元。
辩护人提供（2015）深福法知刑初字第89号生效判决认定，2015年4月初翻新苹果5S每台的价格为1190元，符合市场行情的真实情况，可作为本案认定涉案手机价格的参照。
从2015年4月初到2015年8月初王x甲等人案发时，市场价格只可能降，不可能涨。
因此，综合上诉人王x甲供述的1700元和生效同类判决认定的真实价格1190元，推断本案翻新好的二手苹果5S手机市场价格每台为1500元，是最恰当、也符合事实真相的。
综上所述，一审判决对于涉案非法经营数额认定错误，恳请人民法院撤销该判决，并根据比较符合客观事实的数额159000元重新判决。
本院经审理查明：王x甲、韦xx、范x、王x乙犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。
原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，2015年8月10日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具《建议销售价格参考》，内容为：iPhone5S（16GB）建议销售参考价格均为人民币4488元一台。
本院认为，王x甲、韦xx、范x、王x乙未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与苹果公司（APPLEINC.）注册商标“”、“”相同的商标，非法经营数额为人民币312700元，情节特别严重，共同构成假冒注册商标罪。
关于本案非法经营数额的认定。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；
制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。
非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。
鉴于本案现场查扣侵权产品没有标价也无法查清其实际销售平均价格，深圳市价格认证中心根据侵权产品对应被侵权产品的型号，参考权利人提供的被侵权产品《建议销售价格参考》，采用被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值，符合法律规定，本院依法采信，本案非法经营数额应认定为人民币312700元。
上诉人辩称应按照鉴定总价的一半来计算非法经营数额，于法无据，本院不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。
未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。
因本案非法经营数额为人民币312700元，属于情节特别严重，一审认定上诉人为从犯，对上诉人“判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币十万元”，已系对其减轻处罚。
在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，上诉人及辩护人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，上诉人、辩护人所提意见均于法无据，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华代理审判员 潘 亮代理审判员 黄 瑜 瑜二〇一六年五月六日书 记 员 徐娟（兼）附法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。