上海知识产权法院民 事 判 决 书（2016）沪73民终42号上诉人（原审被告）上海雄辉超市有限公司，住所地上海市松江区。

法定代表人杨其雄，总经理。

被上诉人（原审原告）中法合营王朝葡萄酿酒有限公司，住所地天津市。

法定代表人郝非非，董事长。

委托代理人嵇建国，江苏天豪律师事务所律师。

上诉人上海雄辉超市有限公司（以下简称雄辉公司）因侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民三（知）初字第773号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年2月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭进行了审理。

上诉人雄辉公司的法定代表人杨其雄，被上诉人中法合营王朝葡萄酿酒有限公司（以下简称王朝公司）的委托代理人嵇建国到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

王朝公司在原审中诉称，王朝公司在国内葡萄酒业中享有很高知名度，致力于生产既有中国地域特色又有欧洲传统风格的葡萄酒和白兰地，创造了享誉中外的“DYNASTY王朝”品牌。

“王朝”商标在2000年被国家工商行政管理总局评定为中国驰名商标。

2015年3月26日，王朝公司的调查人员在江苏省南京市秦淮公证处公证员的监督下到雄辉公司的经营场所，以人民币32元（以下币种均为人民币）的价格购买了标有“DONGFANG解百纳”字样的葡萄酒一瓶，并现场取得电脑小票一张。

雄辉公司在其经营场所公然销售侵犯王朝公司商标的产品，降低王朝公司应有的市场份额和市场信誉，给王朝公司造成了损失。

请求判令：1.雄辉公司立即停止侵犯王朝公司第XXXXXXX号注册商标（以下简称涉案商标）专用权的行为；

2.雄辉公司赔偿王朝公司经济损失30，000元；

3.雄辉公司赔偿王朝公司因制止侵权行为而支付的合理费用2，032元（包括公证费1，000元、调查取证费1，000元、购买侵权商品费用32元）。

雄辉公司在原审中辩称，被控侵权标识与王朝公司主张保护的涉案商标并不相同也不近似，雄辉公司对王朝公司认为本案存在商标侵权情形持有异议，即便存在侵权情形，王朝公司也应该起诉厂家。

故请求法院驳回王朝公司的诉讼请求。

原审法院经审理查明，王朝公司系有限责任公司（外国法人独资），注册成立于1980年3月25日，注册资本407，499，000元，经营范围包括葡萄酒及果酒（原酒，加工灌装）、其他酒（其他蒸馏酒）生产、销售；

预包装食品批发兼零售、进出口；

在自有厂区内提供游览接待服务。

2005年12月7日，王朝公司经商标局核准注册了第XXXXXXX号商标“”（即涉案商标），该商标现在有效期内，核定使用商品为第33类：酒（饮料）；

果酒（含酒精）；

葡萄酒；

含酒精液体；

含水果的酒精饮料；

蒸馏饮料；

酒精饮料（啤酒除外）等。

雄辉公司设立于2014年10月11日，类型为一人有限责任公司（自然人独资），投资金额60，000元，经营范围为零售：预包装食品（含熟食卤味、冷冻冷藏）、散装食品，直接入口食品（不含熟食卤味），乳制品（不含婴幼儿配方乳粉），日用百货批发零售。

雄辉公司自认经营面积为120平方米。

南京维邦知识产权代理有限公司受王朝公司委托在上海市区域内开展维权活动，指派黄浩到江苏省南京市秦淮公证处申请对其购物过程进行证据保全。

2015年3月26日，江苏省南京市秦淮公证处公证员陈美和公证员助理潘靖随同申请人的委托代理人黄浩来到位于上海市松江区新桥镇新庙三路XXX号的“华兴超市连锁店”（证照名称：上海雄辉超市有限公司）。

在公证人员的监督下，黄浩以普通消费者的身份在该店购买了标注为“DONGFANG解百纳”字样的葡萄酒一瓶，并交付了购物款32元，现场取得该店购物小票一张。

黄浩将所购物品和票据原件交给公证人员保管，公证人员对所购物品粘贴标签后带回公证处封存。

公证人员对上述过程进行了监督，并出具（2015）宁秦证民内字第1450号公证书。

为此，王朝公司支出公证费用1，000元。

同日，南京维邦知识产权代理有限公司出具《暂收调查费凭证》，内容为“今收到中法合营王朝葡萄酿酒有限公司委托对侵犯注册商标专用权行为调查取证服务费计人民币1，000元／件。

（累计达人民币壹拾万元一次性开具发票）”。

原审庭审中当庭打开公证封存的档案袋，内有标注为“DONGFANG解百纳”字样的葡萄酒一瓶，瓶身正面标贴中部有一图案标识，其主要元素为山峰、田野、村庄、河流、植物，且山峰一侧为写意植被，植物形态以条柱状为主。

瓶贴除标注“烟台东方王朝葡萄酒有限公司”外，还有灌装商烟台三九长城葡萄酒有限公司及厂址、电话等信息。

王朝公司否认与烟台东方王朝葡萄酒有限公司、烟台三九长城葡萄酒有限公司有关系，认为前述瓶身正面标贴上的图案标识与涉案商标从构成元素以及构图方式上来看均构成近似，并以其生产的正品瓶身正面标贴上部有DYNASTY英文标识、中部有王朝公司享有权利的商标，瓶身背面标贴上部有王朝干红葡萄酒字样，且标贴上标注王朝公司的名称、地址、电话，正品在瓶口位置有王朝公司的喷码为由认为该被控侵权商品属侵权商品。

另该瓶葡萄酒的生产日期标注为2010年1月15日。

原审庭审中，雄辉公司出示将被控侵权标识与王朝公司主张权利的注册商标放在一起拍摄的照片两张，以证明两者不相似，认为经比对，该两者的图案存在四处不同点，具体是：前者山上没有雪，后者是雪山；

前者田野部分有留白，后者则没有；

两者的河流不同；

另外两者的村庄位置不同，前者的村庄位于标识的右下角，后者的村庄位于商标的中间靠下部位。

对此，王朝公司认可雄辉公司关于被控侵权标识与王朝公司主张权利的注册商标有四处不同点的表述，但是认为商标比对应当是隔离比对，而雄辉公司却将两者放在一起比对，这很容易找出两者之间细微的差别；

事实上，从整体上看，两者图案的颜色、构成元素以及构图方式在视觉上均较为相似。

原审法院认证如下：王朝公司对雄辉公司提交的该组证据真实性无异议，对被控侵权标识与涉案商标存在四处差异的表述予以采纳；

至于该两者是否构成近似原审法院在后文中予以了阐述。

原审法院认为，注册商标专用权受法律保护。

未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

王朝公司在酒（葡萄酒）类商品上注册了涉案商标，依法在其核定使用的商品范围内对涉案商标享有注册商标专用权，他人未经其许可不得在相同或类似商品上使用上述商标。

因此，王朝公司有权就他人侵害上述注册商标专用权的行为提起诉讼。

本案中，关于涉案商品是否属于侵犯王朝公司涉案商标权的侵权商品的问题。

原审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵犯注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似，是指被控侵权的商标标识与王朝公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商标的来源产生误认或者认为其来源与王朝公司注册商标的商品有特定的联系。

判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，雄辉公司销售的葡萄酒与涉案商标核定使用商品范围中的酒（葡萄酒）属相同商品。

雄辉公司认为被控侵权商品上的图案标识与涉案商标放在一起比对存在四处不同点，故其与该注册商标并不相同也不近似一节，原审法院不予采纳，理由是认定商标相同或者近似应当遵循隔离比对原则进行，显然，被控侵权标识与涉案商标的构成元素都是山峰、田野、村庄、河流、植物，且均存在山峰一侧为写意植被，植物形态以条柱状为主的情形，而这些元素经排列后形成的整体布局也基本一致，尽管雄辉公司提出存在四处不同点，但这只能说两者不相同，并不影响该两者在整体上构成近似。

这种近似易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与王朝公司注册商标的商品有特定的联系，由此对商品来源产生混淆，构成商标法意义上的近似。

因此，原审法院认为被控侵权商品属于侵犯王朝公司涉案商标专用权的侵权商品。

关于雄辉公司在本案中所应承担的民事责任。

原审法院认为，《商标法》第六十四条规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，雄辉公司未提供证据证明涉案商品系其合法取得并说明提供者，故雄辉公司应就其上述侵权行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于雄辉公司在本案中所应承担的赔偿数额，原审法院认为，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

鉴于本案中，王朝公司没有提供确切证据证明雄辉公司的非法获利及王朝公司因侵权行为而遭受的损失，原审法院综合考虑王朝公司商标在酒（葡萄酒）类商品中具有的知名度、侵权商品的销售价格、雄辉公司的经营规模、侵权时间、侵权行为的性质等因素酌定赔偿数额。

王朝公司为调查侵权行为所支出的合理费用，依法应由雄辉公司承担。

其中，王朝公司主张的购物费有公证书佐证而公证费用属实，故原审法院均予以支持；

王朝公司在本案中未主张律师费，而南京维邦知识产权代理有限公司确实受王朝公司委托调查取证，相关调查取证费用确已发生，故原审法院对此予以支持。

据此，为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条的规定，判决：一、雄辉公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯王朝公司第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；

二、雄辉公司于判决生效之日起十日内赔偿王朝公司经济损失4，000元；

三、雄辉公司于判决生效之日起十日内赔偿王朝公司为制止侵权行为支出的合理费用共计2，032元。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按上述判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费600.80元，由王朝公司负担243.83元，雄辉公司负担356.97元。

原审判决后，雄辉公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回王朝公司的原审诉讼请求。

其主要上诉理由为：一、上诉人被控侵权标识与被上诉人涉案商标不构成商标法意义上的近似。

二者的图案、整体结构存在以下显著不同：1.被控侵权标识上没有雪山，而注册商标中有雪山；

2.被控侵权标识的田野中有明显的一片留白，而注册商标中没有；

3.被控侵权标识的河流宽阔，左右走向，而注册商标的河流细窄，流向单一；

4.被控侵权标识的村庄在画面的右下角，而注册商标的村庄在画面的中央；

5.被控侵权标识远景的山型绵延起伏，山峰多尔耸立，而注册商标的远景较为平坦；

6.被控侵权标识下方用中文标注酒的品种“解百纳”，并注明厂家名称，而注册商标下方只有英文。

上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，由于上诉人被控侵权标识与被上诉人涉案商标存在以上六处显著不同，且仅中英文这一项差别，一般消费者在购买选择时的注意力就足以能够区分，因此两者不构成近似。

二、被上诉人的委托人带着公证人员故意在上诉人处购买葡萄酒，而后进行公证，再进行侵权诉讼，涉嫌“钓鱼执法”。

三、上诉人销售商品都是从正常的渠道购买而来，涉案被控侵权商品上注明了生产厂家的名称，上诉人只是销售者，原审法院不应当判决上诉人侵权。

四、原审中，被上诉人并未提供为制止侵权行为支出的合理费用中调查取证费的正式发票，故原审法院关于合理费用的认定有误。

被上诉人王朝公司辩称，涉案被控侵权商品瓶身的标识与涉案商标构成近似，上诉人应当承担停止侵权和赔偿损失的责任。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉人的上诉请求。

庭审中，上诉人出示了其手机微信中存有的下列信息，作为二审的补充证据，包括：1.2015年7月24日下午1点39分，上诉人向“山东隋经理”发送的包括民事起诉状、公证书、原审法院传票、应诉通知书的照片及“隋经理，你看看”的对话，上述信息下方未见“山东隋经理”回复。

2.2015年9月9日上午11点36分，上诉人向“山东隋经理”发送的两张涉案被控侵权商品的照片，上述信息显示尚未送达。

上诉人认为，涉案被控侵权商品系其五、六年前从批发部购买，目前已无法提供涉案被控侵权商品的酒类流转单等相关购买证据，但上述信息中的“山东隋经理”系涉案被控侵权商品生产厂家的现任经理。

上诉人已经通过手机微信将涉案诉讼事项等告知生产厂家。

被上诉人认为，上诉人提交的上述手机微信中的信息不属于新证据，不应该被采纳，且上述信息中“山东隋经理”的身份无法确认，上述信息“山东隋经理”亦未回复，故被上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

本院认为，上诉人在二审中补充提供的上述证据中，既无信息受送达人“山东隋经理”的具体身份信息，又无信息受送达人“山东隋经理”的具体回复，故该些证据不能证明系上诉人向涉案被控侵权商品的生产厂家告知了涉案诉讼事项，与本案不具有关联性，本院对上诉人在二审中提供的补充证据不予采纳。

本院经审理查明，原审法院事实认定基本属实，本院予以确认。

本案中，一、关于上诉人称其销售的涉案被控侵权商品不属于侵犯涉案商标专用权的侵权商品的上诉意见本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标近似，是指被控侵权的商标标识与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系。

判断商标是否近似，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，上诉人销售的被控侵权商品上的被控侵权标识与涉案商标的构成元素都是山峰、田野、村庄、河流、植物，且均存在山峰一侧为写意植被，植物形态以条柱状为主的情形，而这些元素经排列后形成的整体构图也基本一致，在隔离比对的情况下，易使相关公众对商品的来源产生误认、混淆。

上诉人在上诉中所称的两者图案六处细节的不同，并不能影响相关消费者对涉案商标和被控侵权标识施以一般注意义务的情形下，产生两者商品具有共同来源的误认和混淆，故本院对于上诉人的相关上诉意见，不予采纳。

本院认为，涉案被控侵权商品与涉案商标核定使用的商品属于相同商品，涉案被控侵权商品上使用了与涉案商标近似的被控侵权标识，故涉案被控侵权商品属于侵害涉案商标专用权的侵权商品。

二、关于上诉人称被上诉人的委托人带着公证人员故意在上诉人处购买葡萄酒，而后进行公证，再进行侵权诉讼，属于“钓鱼执法”的上诉意见本院认为，本案中并未涉及行政部门的执法行为，而被上诉人通过公证的方式购买被控侵权商品符合有关法律规定，属于正常的取证行为，本院对于上诉人的相关上诉意见，不予采纳。

三、关于上诉人称其销售的商品都是从正常的渠道购买而来，涉案被控侵权商品上注明了生产厂家的名称，上诉人只是销售者，原审法院不应当判决上诉人承担侵权责任的上诉意见本院认为，《商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。

第六十四条规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，上诉人销售侵犯涉案商标专用权的侵权商品，属于侵犯涉案商标专用权的侵权行为，上诉人应当就此承担相应的侵权责任。

鉴于，上诉人在本案一、二审的审理过程中，均未举证证明其销售的涉案被控侵权商品具有合法来源。

故上诉人应当就此承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，本院对于上诉人的相关上诉意见，不予采纳。

四、关于上诉人称原审法院合理费用认定有误的上诉意见本院认为，被上诉人在原审中提供的暂收调查费凭证上显示收到调查取证服务费1000元／件（累计达人民币壹拾万元一次性开具发票），收款单位为南京维邦知识产权代理有限公司，并加盖南京维邦知识产权代理有限公司的公章。

且被上诉人在原审中提供的（2015）宁秦证民内字第1450号公证书中，关于被上诉人委托南京维邦知识产权代理有限公司进行调查取证的相关记载，可与上述暂收调查费凭证互相印证，证明相关调查取证费用确已发生。

故原审法院据此确定本案被上诉人所支出的合理费用2，032元（包括公证费1，000元、调查取证费1，000元、购买被控侵权商品费用32元），依法有据，并无不当，本院对于上诉人的相关上诉意见，不予采纳。

综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。

上诉人的上诉请求及其理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人上海雄辉超市有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　何　渊代理审判员　程　黎代理审判员　范静波二〇一六年五月十三日书　记　员　曾　旭附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。