江西省南昌高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）高新民初字第1362号原告：深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司，住所地：深圳市罗湖区红岭中路1008号荔景大厦9楼，组织机构代码：783941893。

法定代表人：孙明杰，系公司董事长。

委托代理人：董咏宜，广东三环汇华律师事务所律师。

委托代理人：李亚强，广东三环汇华律师事务所实习律师。

被告：江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司，住所地：江西省南昌市西湖区象山南路230号，组织机构代码：733917318。

法定代表人：陶跃萍，系公司董事长。

被告：江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市绳金塔药店，住所地：南昌市西湖区站前西路305号，组织机构代码：858367604。

负责人：高武，系该店经理。

两被告共同委托代理人：周凌，男，汉族，1977年1月12日出生，住江西省南昌市东湖区，系公司职工。

两被告共同委托代理人：王长亮，男，汉族，1984年10月27日出生，住江西省南昌市西湖区。

原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司（以下简称凤凰传媒公司）诉被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司（以下简称黄庆仁药房）、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市绳金塔药店（以下简称黄庆仁药房绳金塔店）商标权权属侵权纠纷一案，本院于2015年12月16日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

原告凤凰传媒公司的委托代理人曾赟，被告黄庆仁药房、被告黄庆仁药房绳金塔店的共同委托代理人周凌、王长亮到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告凤凰传媒公司诉称，第1911818号”伟哥”商标是由广州威尔曼药业有限公司向国家商标局申请注册，经商标局核准，该商标核定使用商品为第5类：草药茶；

各种针剂；

化学医药制剂；

人用药；

生化药品；

药膏；

医用药草；

医用药物；

医用制剂；

中药成药。

注册有效期期限自公元2002年9月21日至2012年9月20日。

2012年2月13日经国家商标局核准广州威尔曼药业有限公司将第1911818号”伟哥”商标转让给原告，并于2012年11月12日对该商标进行续展注册，续展注册有效期限自2012年9月21日至2022年9月20日，该商标现处于合法有效状态。

原告发现南昌市有多家”黄庆仁栈华氏大药房”未经原告授权，在其经营场所粘贴显著标注”伟哥”文字的海报、广告牌对”枸橼酸西地那非片（万艾可）”商品进行宣传，将”伟哥”作为商标使用，其中包括江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市绳金塔药店。

由于被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店是被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司的分公司，不具有独立法人经营资格，为此应由被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司承担连带法律责任。

两被告未经原告授权，将原告拥有的第1911818号”伟哥”商标大肆用于药品的广告宣传，侵犯了原告的注册商标专用权，给原告带来了极其恶劣的影响和严重的经济损失。

两被告所经营销售的”枸橼酸西地那非片（万艾可）”及原告的”伟哥”均为治疗同类疾病的处方药，但配方及药理完全不一样，若消费者凭”伟哥”处方去购买药品，买到的若是”枸橼酸西地那非片（万艾可）”，很可能产生致命的损害，损害消费者的合法权益。

身为医药行业领域的两被告在明知此种情况下，在经营过程中仍然使用原告拥有的第1911818号”伟哥”商标宣传”枸橼酸西地那非片（万艾可）”，具有主观上的故意。

故要求：1、判令两被告立即停止侵犯原告第1911818号注册商标”伟哥”商标专用权的行为，立即销毁印有”伟哥”标识的任何形式的宣传海报、广告牌等。

2、判令两被告赔偿原告经济损失人民币10万元。

3、判令两被告赔偿原告合理维权费用人民币2万元。

4、判令两被告承担本案的诉讼费用。

两被告共同辩称，一、原告在第35类药品销售或替他人推销服务领域并不具有商标专用权，原告的主张是没有任何法律依据及事实依据的。

二、”伟哥”是对”万艾可”英文的一种约定俗成的音译写法，被告药店宣传海报上的伟哥并不是作为商标使用，不会对消费者的选择造成误导，对原告相关权利不足以造成明显的影响，因此并不构成对原告的商标侵权。

识别是商标的本质功能，目的是使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体。

从海报的整体结构上看，”万艾可伟哥”与”伟哥”标识具有显著差别，能起到明显的区分作用，被告已尽到了合理的避让义务。

三、被告并没有侵权，不应当承担侵权责任。

原告提供的证据不足以证明其经济损失及合理维权费用的真实性合理性，且根据相关司法解释，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”伟哥”一词作为大众化的词语，从绝大多数和消费者认知其仅是一类药物的总称，因为其不具有其他特殊含义，缺乏商标显著性，被告仅在门店非显著位置使用一张极小的海报，海报上的使用文字也不仅是伟哥一词，被告使用该词的领域很小，故被告没有任何主观恶意。

且当事药店的上述宣传行为未经公司总部同意，纯属当事药店的自行行为，并非黄庆仁栈华氏大药房有限公司的统一行为，公司总部发现上述行为后立即责令当事药店撤掉相关宣传海报。

被告药店也仅使用了该报海一天，所以该海报展示的时间较短。

”伟哥”作为一款大众通用词汇，原告的商标并不具有广泛的知名度，影响力小，故被告根本无需通过借用原告的商标进行广告宣传，即被告没有侵犯同标专用权的故意。

综上所述，被告的行为并未侵害原告的商标专用权，原告要求被告赔偿经济损失及合理维权费用没有事实和法律依据，请求驳回原告诉请。

原告凤凰传媒公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一：1、第1911818号商标注册证；

2、核准商标转让证明；

3、核准续展注册证明，证明原告系第1911818号商标的商标权人。

证据二：（2015）赣洪江证内字第1594号公证书，证明被告实施了以广告宣传的方式擅自使用原告商标的侵权行为，公证书的图片上可以看到被告在其店面显著位置以广告牌的方式突出的印上了含有”伟哥”字样的广告牌，推销的产品是”万艾可”，这是一种典型的以广告宣传的形式或方式来使用商标的行为，而其推销的商品”万艾可”又是属于药品，那完全落入了涉案商标的保护范围，被告所说的35类关于药品零售或替他人销售的类别涉及到被告的企业字号上使用或企业的店面，这才是35类内容。

证据三：1、第1911818号”伟哥”商标2004年4月7日核准转让证明；

2、”伟哥”商标详细信息网络打印件；

3、”万艾可”上市时间网页介绍网络打印件，证明万艾可2000年在中国上市，晚于商标权人申请注册”伟哥”商标时间，说明辉瑞公司的”万艾可”产品不享有伟哥商标名称的权利。

证据四：媒体相关报道若干份，证明商标权人通过多年诉讼最终获得”伟哥”商标专用权一事，经各大媒体报道、转载，广为人知，特别是在药品行业中引起极大的反响。

被告作为医药界中一家大型知名的药品零售企业，应该知道该事实，故被告的行为存在主观恶意。

通过媒体广泛报道及报道内容上可得知”伟哥”商标享有极高的知名度，具有极高的商业价值，而且涉案的”万艾可”产品非法借用”伟哥”名义销售使被告获得巨额利润。

证据五：1、2005年1月5日江苏联环药业股份有限公司伟哥商标使用许可合同复印件；

2、甲磺酸酚妥拉分散片说明书；

3、药品检验报告书复印件；

4、药品补充申请批件复印件；

5、2012年12月12日江苏联环药业股份有限公司商标使用许可合同；

6、江苏联环药业股份有限公司的甲磺酸本分妥拉明分散片产品实物照片；

7、广州白云山医药集团股份有限公司白云山制药总厂伟哥商标使用许可合同及备案通知书，证明商标权人一直许可他人使用”伟哥”商标，且市面上也有直接冠”伟哥”商标的治疗ED的药品，该药品的生产厂家是原告的关联企业，说明”伟哥”商标具有巨大的商业价值，按商标法的规定，索赔额的认定在没有其他证据证明的情况下可以参照涉案商标的许可费三倍至五倍确定，伟哥商标许可给白云山制药总厂使用一年使用费为2000万元。

证据六：1、行政处罚决定书网络打印件；

2、腾讯新闻报道网络打印件；

3、搜狐新闻、网易新闻报道网络打印件；

4、新浪报道网络打印件，证明被告使用伟哥商标宣传的万艾可的每片进货价为68.5元，其销售价格为128元，每粒的销售毛利为59.5元，销售获利巨大。

证据七：被告持续侵权行为的视频光盘及视频截图，证明被告在起诉后其仍然擅自使用涉案商标进行广告宣传，是持续侵权行为，进一步说明被告在涉案的侵权行为中主观恶意明显。

证据八：被告企业信息及工商资料网络打印件，证明被告企业规模大，可印证被告在江西及全国都是有一定知名度的零售企业，其对药品行为的重大事项特别是商标事项是应该知情的，被告通过涉案的侵权行为获利巨大。

证据九：1、委托合同；

2、维权费用票据若干张，证明原告的维权费用开支。

证据十：1、（2005）一中民初字第11354号判决书；

2、（2007）高民终字第1685号判决书；

3、（2009）民申字第312号裁定书；

4、（2010）第04751号《关于第1911818号”伟哥商标异议复审裁定书》；

5、（2010）一中知行初字第3503号判决书；

6、（2011）高行终字第920号判决书，证明伟哥商标系商标权人合法注册，其权利不容置疑。

两被告未向本院提交证据。

经庭审质证，两被告对原告所举证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议，1911818号”伟哥”的核定使用范围不包括药品销售和替他人推销服务的范围。

对证据二的真实性、合法性无异议，该公证书只能证明原告曾于4月28日进行了购买的行为，该公证书也没有明确说被告的广告是侵权，而且封存的药品虽然是在被告处购买的，但上面只有”万艾可”三个字，并没有”伟哥”字样。

对证据三的真实性、合法性无异议，该组证据可以证明”万艾可”在2000年进入中国，在全球同类药品中销量均属第一。

对证据四的真实性、合法性无异议，这组证据可以证明”伟哥”是”万艾可”的中文译法，是”万艾可”的俗称，”万艾可”是最早研制治疗ED的药品，”伟哥”商标纠纷已被多家媒体报道，故”伟哥”商标不属于辉瑞公司，”万艾可”不是”伟哥”是众人皆知的事。

对证据五关联性有异议，原告只提供了授权合同和一盒药品，这盒药原告授权给江苏联环的授权期限已到，现在授权给广州白云山制药厂，而且只提供一盒药品，未提供具体的销量及销售合同，不能证明已进行了大规模的生产及已经实际使用。

对证据六真实性、合法性、关联性均有异议，没有看到原件，且从行政处罚的内容来看与被告无关，与本案事件也无关，原告用与本案无关的材料推断价格，缺乏事实依据。

对证据七真实性、合法性、关联性均有异议，2015年11月19日这张海报没有经过公证处的公证，原告提供的公证侵权行为的内容是4月28日，故不能证明侵权持续。

对证据八真实性、合法性无异议，关联性有异议，本案被告企业规模与本案无关，本案涉及的仅是绳金塔一家药店，而且宣传海报张贴的行为不是被告企业的整体行为，原告也没有证明张贴行为是黄庆仁栈华氏大药房的整体形为，这也可以看出获利巨大是错误的。

对证据九真实性、合法性无异议，关联性有异议，这些发票只能证明原告代理人来过南昌，住过宾馆，坐过车，不能证明其发生的所有费用均有绳金塔这家药店的侵权有联系，据我们了解，原告不止起诉被告一家，起诉了四、五家药店，而且每次来也不一定是处理侵权有关的事实，这些发票中哪些与我方有关原告没有证据证明。

对证据十真实性、合法性无异议，与本案无关联，该组证据都是证明”伟哥”纠纷一案众所周知，本案被告对”伟哥”并不是使用商标使用，故”伟哥”的争议与本案没有必然的联系。

本院经审核原告所举证据，并结合两被告质证意见，认证如下：对原告凤凰传媒公司所举证据一、证据二、证据三本院予以采信;证据四、证据五、证据六不足以证明原告的损失或被告的违法所得，本院不予采信;证据七、八、九来源合法，与本案有关，本院予以采信；

证据十与本案无关联性，本院不予采信。

经审理查明，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，广州威尔曼药业有限公司注册了第1911818号”伟哥”中文商标，核定使用商品为第5类：草药茶、各种针剂、化学医药制剂、人用药、生化药品、药膏、医用药草、医用药物、医用制剂、中药成药，注册有效期限自2002年9月21日至2012年9月20日止。

2004年4月7日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标转让给广州威尔曼新药开发中心有限公司。

2012年2月13日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标又转让给本案凤凰传媒公司。

同年11月12日，经国家工商总局商标局核准，上述注册商标续展有效期至2022年9月20日止。

江西省南昌市赣江公证处于2015年4月28日出具（2015）赣洪江证内字第1594号《公证书》载明：凤凰传媒公司的委托代理人李亚强于2015年4月28日向该处申请保全证据公证，该处公证员于2015年4月28日上午9时25分许，来到位于南昌市站前西路305号的”黄庆仁栈华氏大药房”，李亚强以普通消费者的身份购买了”万艾可枸橼酸西地那非片”1盒，支付现金人民币128元整，取得”江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市绳金塔药店”收银小票1张（销售单号：150××××0021）、包装袋1张。

公证人员对黄庆仁栈华氏大药房张贴的”万艾可”宣传画进行了拍照。

上述公证书所附的照片显示，在上述博爱大药房的店铺玻璃上张贴着一张宣传海报，海报最上方印有蓝色文字”坚持爱”，另起一行中间部分印有黑色文字”万艾可”，另起一行中间部分印有红色文字”伟哥”，另起一行最下方印有蓝色文字”VIAGRA”，”万艾可”及”伟哥”该两行文字均在海报中间显著位置，字体突出，大小相当；

而”坚持爱”和”VIAGRA”该两行文字分别在该海报最上方与最下方位置，字体明显小于上述两行字体。

另查明，江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司于2002年1月11日成立，注册资本1000万元，经营范围：中药材、中成药、中药饮片、化学药制剂等。

江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市宝芝林药店于1998年6月19日成立，系有限责任公司分公司。

本院认为，凤凰传媒公司是第1911818号”伟哥”商标的合法受让人，根据《中华人民共和国商标法》的规定，凤凰传媒公司享有的商标专用权依法受法律保护。

法律规定，在无相反证据足以推翻之下，经过法定程序公证证明的法律事实和文书应当作为认定事实的依据。

江西省南昌市赣江公证处出具的（2015）赣洪江证内字第1594号《公证书》的证明力，在无相反证据推翻的情况下本院予以确认。

黄庆仁药房绳金塔店在其店铺中张贴带有”伟哥”字样的海报，宣传的商品是”万艾可”，案涉侵权海报上用使用的”伟哥”中文标识与凤凰传媒公司的”伟哥”商标在读音、文字上完全相同、视觉上基本无差，故两者构成相同，以普通消费者的一般认识来判断，容易产生误导。

依据法律规定，未经商标注册人的许可，在同一种类或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

故黄庆仁药房绳金塔店在其店铺玻璃上张贴带有伟哥标识的海报用于宣传万艾可的行为，侵害了凤凰传媒公司商标专用权，依法应承担侵权责任。

凤凰传媒公司要求黄庆仁药房绳金塔店停止侵权行为、销毁印有”伟哥”标识的宣传海报，本院予以支持。

关于赔偿损失的具体数额，凤凰传媒公司未提供证据证明因侵权所受到的实际损失及黄庆仁药房绳金塔店因侵权所获得的利润，本院综合考虑到涉案注册商标的知名度、被告黄庆仁药房绳金塔店的主观过错程度、经营规模、侵权性质，以及当地经济发展水平等因素，酌情认定被告黄庆仁药房绳金塔店承担的赔偿金额（含凤凰传媒公司为制止侵权行为所支付的合理费用）为5000元。

因被告黄庆仁药房绳金塔店系被告黄庆仁药房的分公司，依据法律规定分公司不具有法人资格，其民事责任应当由公司黄庆仁药房承担。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第二款、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国公司法》第十四条判决如下：一、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市绳金塔药店立即停止侵犯原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司第1911818号”伟哥”注册商标专用权的行为，并销毁印有”伟哥”标识的宣传海报。

二、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市绳金塔药店、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司自本判决生效之日起十日内共同赔偿原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司经济损失5000元。

三、驳回原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2700元，由原告深圳凤凰生活文化传媒广告有限公司承担700元，被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司南昌市绳金塔药店、被告江西黄庆仁栈华氏大药房有限公司共同承担2000元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。