文书内容安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）皖民终173号上诉人（原审原告）：商建忠，男，住安徽省芜湖市镜湖区。

委托代理人:吴兆祥，男，芜湖圣大医疗器械技术股份有限公司法务部主任。

委托代理人：陈友宝，安徽力澜律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：常州安康医疗器械有限公司，住所地江苏省常州市武进区。

法定代表人:王春华，该公司总经理。

委托代理人：颜士海，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托代理人：朱东君，北京大成（南京）律师事务所律师。

原审被告：合肥建江商贸有限公司，住所地安徽省合肥市。

法定代表人:陈锡江，该公司总经理。

上诉人商建忠为与上诉人常州安康医疗器械有限公司（简称安康公司）、原审被告合肥建江商贸有限公司（简称建江公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院于2015年9月11日作出的（2015）合民三初字第00020号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月28日公开开庭审理了本案。

上诉人商建忠及其委托代理人吴兆祥、陈友宝，安康公司的委托代理人颜士海、朱东君，原审被告建江公司的法定代表人陈锡江到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：商建忠是涉案专利（专利号：ZL201110219810.2）的专利权人，该专利申请日为2009年4月16日，授权公告日为2012年10月31日，优先权日为2008年6月25日。

涉案专利权利要求1为一项独立权利要求，其保护范围为：“一种包皮环切吻合器，包括用于切割和夹紧的外环（44）和用于套包皮的内环（45），其特征在于：所述内环（45）由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成，在所述内环（45）的外表面上设有至少一圈凹槽（46），在所述外环（44）内侧设有至少一圈刀口（78），在所述刀口（78）的边缘处均布有若干个锯齿或凸点（48），所述刀口（78）与所述凹槽（46）相配合用于挤压和/或切割包皮”。

涉案专利权利要求20为一项独立权利要求，其保护范围为：“一种包皮环切吻合器，包括用于切割和夹紧的外环和用于套包皮的内环，其特征在于：所述内环由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成，在所述内环的外表面上设有至少一圈凹槽，在所述外环内侧设有至少一圈刀口，所述刀口与所述凹槽相配合用于挤压和/或切割包皮；

所述外环为两个半圆开口环，或所述外环为整体开口柔性环，所述开口两端设有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处，所述上半部刀口和下半部刀口为单层刀口或双层刀口，在所述双层刀口之间设有垂直于所述双层刀口的若干个刀片”。

安康公司为一家医疗器械生产企业，该公司分别于2011年1月26日、2014年10月11日获得“一次性使用包皮环切器”医疗器械注册许可证，注册号分别为“苏食药监械（准）字2011第2090074号和“苏械注准20142090039号”。

建江公司为一家代理销售医疗器械的公司，商建忠在市场上发现涉案产品后，即于2014年9月23日从建江公司购买了涉案产品。

建江公司在一审中提供付款凭据、购买合同等证据证明其销售的涉案产品来源于安康公司。

诉讼中，商建忠申请法院对安康公司经营场所内存放的涉案产品予以证据保全，根据在安康公司保全的涉案产品实物，涉案产品为一次性使用包皮环切套扎器，其技术特征如下：“由外环和内环构成，内环为整体环，在内环的外表面上有一圈凹槽，凹槽内有一圈弹性垫片，在外环内侧有一圈刀口，在刀口的边缘处均布有若干个凸点，刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮；

外环为两个半圆开口环，开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处，上半部刀口和下半部刀口为单层刀口”。

涉案产品与涉案专利独立权利要求1及涉案专利独立权利要求20的技术特征比对如下：将涉案产品与涉案专利独立权利要求1各技术特征分解并列表如下：序号 涉案专利 涉案产品 结论 1、前序部分 一种包皮环切吻合器,包括用于切割和夹紧的外环（44）和用于套包皮的内环（45） 一次性使用包皮环切器，包括外环和内环 相同 2、特征部分 所述内环（45）由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成 整体环构成 相同 A B 在所述内环（45）的外表面上设有至少一圈凹槽（46） 内环的外表面上设有一圈凹槽 相同 C 在所述外环（44）内侧设有至少一圈刀口（78） 在外环内侧设有一圈刀口 相同 D 在所述刀口（78）的边缘处均布有若干个锯齿或凸点 在刀口的边缘处均布有若干个凸点 相同 E 所述刀口（78）与所述凹槽（46）相配合用于挤压和/或切割包皮 刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮 相同 将涉案产品与涉案专利独立权利要求20各技术特征分解并列表如下：序号 涉案专利 涉案产品 结论 1、前序部分 一种包皮环切吻合器,包括用于切割和夹紧的外环（44）和用于套包皮的内环（45） 一次性使用包皮环切器，包括外环和内环 相同 2、特征部分 所述内环（45）由整体环、或两个半环、或两个以上弧形段构成 整体环构成 相同 A B 在所述内环（45）的外表面上设有至少一圈凹槽（46） 内环的外表面上设有一圈凹槽 相同 C 在所述外环（44）内侧设有至少一圈刀口（78） 在外环内侧设有一圈刀口 相同 D 所述刀口（78）与所述凹槽（46）相配合用于挤压和/或切割包皮 刀口与内环凹槽相配合用于挤压包皮 相同 E 所述外环为两个半圆开口环，或所述外环（44）为整体开口柔性环（77） 外环为两个半圆开口环 相同 F 所述开口两端设有相互对应的上半部刀口（72A）结合处和下半部刀口（72B）结合处 开口两端有相互对应的上半部刀口结合处和下半部刀口结合处 相同 G 所述上半部刀口（72A）和下半部刀口（72B）为单层刀口或双层刀口（78），在所述双层刀口（78）之间设有垂直于所述双层刀口（78）的若干个刀片（79） 上半部刀口和下半部刀口为单层刀口 相同 安康公司认为，涉案产品的内环仅用于夹紧包皮，而不是用于切割包皮，涉案产品不具备切割包皮的功能和技术特征，与涉案专利的技术特征不同。

对此，原审法院认为：根据保全的涉案产品包装内所附产品使用说明书中使用说明：3、套上外环并整理包皮，包皮不要褶皱，然后根据不同组织厚度拧紧螺丝，并继续保持至多余组织坏死。

证人储甲生当庭证实：在内外环接口处为防止内外环脱落，即预留一部分包皮，在一周后取环时，预留的包皮大部分坏死，自然脱落，包皮吻合器刀口的作用就是用来止血。

涉案产品是一种包皮环切器，其外圈刀口的功能在于与内圈的凹槽相结合，以夹紧、挤压包皮，使预留的部分包皮因夹紧而失去血液供应，经过一段时间后坏死、自然脱落，从而按照手术目的切除多余包皮，涉案产品的外环刀口虽不能在夹紧、挤压过程中立即切割包皮（技术上也不需要），但最终达到使包皮脱落的效果，这也是涉案专利的技术创新之一，在该案中对“切割”的理解，应理解为将多余包皮与阴茎间分离的方法，这种分离效果是可预期的必然结果。

在分离过程中，不论内环套扎在阴茎的外侧、包皮的内侧与外环刀口相配合并挤压、夹紧包皮，还是将内环套在包皮的外侧，将包皮外翻后，外环套在包皮的内侧，使外环刀口与内环凹槽配合并挤压、夹紧包皮，涉案产品的内环与外环均要相互配合，均起挤压、夹紧包皮的作用，最终达到使多余包皮失血后一周左右的时间而脱落，从而达到不流血无痛切除包皮且刀口美观的效果。

故安康公司的该项抗辩理由，与涉案产品的技术事实不符，不予支持，涉案产品与涉案专利的其它技术特征的相同，双方并无争议，涉案产品的技术特征与涉案专利权利要求1及权利要求20的技术特征相同。

商建忠因涉案产品侵权诉至原审法院，请求判令：1、安康公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁生产侵权产品专用模具及库存产品；

2、建江公司立即停止销售侵权产品；

3、安康公司赔偿其经济损失100万元，建江公司承担连带责任，并共同承担其因制止侵权行为而支出的合理费用10万元。

庭审中，商建忠变更其中一项诉讼请求，即要求判令安康公司赔偿其经济损失500万元，建江公司承担连带责任，但就增加诉讼请求部分没有缴纳诉讼费用。

原审法院认为：涉案专利现合法有效，依法应予保护。

安康公司生产、销售的涉案产品与涉案专利独立权利要求1及独立权利要求20相比对，技术特征相同，落入了涉案专利的保护范围，构成相同侵权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

安康公司认为涉案产品技术特征与涉案专利不同的抗辩理由，因与查明的技术事实不同，应不予支持。

建江公司提供证据证明其产品来源于安康公司，且不知道其销售的涉案产品侵犯了涉案专利权，依法不承担赔偿责任，但其仍应承担停止销售的民事责任。

商建忠请求销毁侵权专用模具及库存产品的诉讼请求，因其未就此举证，故不予支持。

关于安康公司应承担的侵权赔偿数额，商建忠提供了专利被许可方芜湖圣大医疗器械技术有限公司（简称圣大公司）2012、2013、2014连续三年的财务报表、审计报告及商建忠与圣大公司的专利许可合同、备案证明，证明因涉案侵权行为导致其经营业绩连续下降，实际损失逾500万元；

安康公司提供了其2013年、2014年度收入明细审计报告，证明其2013年没有生产销售涉案产品，2014年生产、销售涉案产品的收入为60.5万元。

对此，原审法院认为，双方提供的审计报告均为各自单方委托审计，且双方对对方的审计报告均有异议，上述证据仅可作为认定涉案经济损失的参考。

商建忠在庭审时变更了诉讼请求，但没有缴纳增加请求部分的诉讼费用，依法应视为其没有变更诉讼请求。

综上，根据安康公司于2011年1月26日即获得“一次性使用包皮环切器”医疗器械注册许可证，安康公司在该案调查笔录中的陈述、涉案产品的合理成本、涉案专利的专利许可费数额、涉案专利为发明专利等因素，综合确定安康公司赔偿商建忠经济损失及因制止侵权支付的合理费用60万元。

据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、安康公司于判决生效之日立即停止生产、销售、许诺销售侵犯商建忠“包皮环切吻合器”发明专利（专利号：ZL201110219810.2）的一次性使用包皮环切器产品（注册号：苏械注准20142090039）；

二、建江公司于判决生效之日立即停止销售侵犯商建忠“包皮环切吻合器”发明专利（专利号：ZL201110219810.2）的一次性使用包皮环切器产品（注册号：苏械注准20142090039）；

三、安康公司于判决生效之日起十日内赔偿商建忠经济损失及因制止侵权而支付的合理费用60万元；

四、驳回商建忠的其它诉讼请求。

若安康公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14700元,财产保全费5000元，由商建忠负担5000元，安康公司负担14700元。

商建忠、安康公司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。

商建忠上诉称：根据专利法的规定，确定侵犯专利权赔偿数额首先依据被侵权人的损失，其次才考虑侵权人因实施侵权行为的获利。

其在一审提交的审计报告、财务报表及法院调取的税务登记表，充分证明其专利被许可方圣大公司的损失及安康公司的获利均超过了100万元。

综上，原审判决确定的赔偿数额过低，请求二审法院撤销原判主文第三项，改判安康公司赔偿其经济损失及合理费用100万元。

安康公司在庭审中答辩称：涉案专利权利中的关键一点是有切割功能，但涉案产品仅有夹紧止血功能，没有切割功能；

原审判决赔偿的数额过高，商建忠要求赔偿100万元没有事实和法律依据。

建江公司在庭审中述称：对商建忠的上诉没有意见。

安康公司上诉称:一、涉案产品并未侵犯商建忠的发明专利权。

1、涉案产品不具有“切割”功能，仅具有夹紧功能。

2、涉案产品外环内侧是一圈塑料凸起，凸起的边缘呈钝态，不属于“刀口”，故不具备涉案专利权利要求中的“刀口”技术特征。

3、证人储甲生的证言明确说明了手术过程，包皮是由医生使用手术刀切除，涉案产品仅用作术后伤口的夹紧止血。

所谓“预留一部分包皮”系实际操作需要，一周后预留的包皮大部分坏死，自然脱落。

这与涉案专利的切割作用有本质区别。

4、涉案产品是为方便医生实施手术及作为有效止血工具，而涉案专利是通过内外环及刀口的配合，达到无需手术就能切割包皮的目的。

二、即使构成侵权，原审判决的赔偿金额也过高。

1、其虽在2011年1月26日获得“一次性使用包皮环切器”医疗器械注册许可证，但直到2014年才开始生产涉案产品，其提交的审计报告显示2014年的销售额共计659600元，则其获利远低于60万元。

2、商建忠提交的审计报告系圣大公司的审计报告，仅能证明圣大公司营业额下降，应与本案无关，不能作为认定商建忠损失的参考依据。

综上，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判驳回商建忠的诉讼请求。

商建忠在庭审中答辩称：一、经比对，涉案产品技术特征完全落入涉案专利权利要求20的保护范围，原审判决认定涉案产品侵犯其发明专利权并无不当。

二、安康公司在上诉状中所列四条不侵权抗辩理由均不能成立。

1、涉案专利权利要求中的技术特征不仅具有“切割”功能，也有“夹紧”功能。

2、安康公司所说的“凸起”与涉案专利权利要求中的“刀口”在几何形态上完全相同，只是用词不同而已。

3、证人证言恰恰证明涉案产品在手段、功能、效果三方面与涉案专利权利要求20技术方案完全相同。

4、既然涉案产品是“有效的止血工具”，则就一定能够有效阻断血流，产生与涉案专利相同的技术效果。

三、一审判决的赔偿数额不仅不高而是过低。

圣大公司系商建忠设立的一人公司，该公司三年来的审计报告客观反映了销售收入直线下降，涉案专利受到侵权系导致下降的一个重要因素。

建江公司在庭审中述称：对安康公司的上诉没有意见。

各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院对证据的认证意见与原审一致。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、涉案产品的技术特征是否落入涉案发明专利权的保护范围；

二、如安康公司侵权行为成立，原审判决其赔偿60万元是否适当。

对此，分析评判如下：关于焦点一。

涉案“一种包皮环切吻合器”发明专利系有效专利，商建忠作为权利人对该专利所享有的权利依法应予保护，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品，否则即构成侵权。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定，人民法院判定被诉侵权产品的技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

当被诉侵权产品的技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

本案中，商建忠主张以权利要求1及权利要求20确定涉案专利的权利保护范围。

原审判决将涉案产品的技术特征分别与涉案专利的权利要求1及权利要求20的技术特征进行分解和逐一比对，并认定涉案产品的技术特征与涉案专利权利要求1及权利要求20的技术特征相同。

对此，安康公司上诉认为涉案产品仅具有夹紧止血功能，缺少“切割”技术特征，并未落入涉案专利的保护范围，但对涉案产品与涉案专利的其他技术特征比对结果均未提出异议。

本院认为，涉案专利权利要求1及权利要求20为一种包皮环切吻合器，包括用于切割和夹紧的外环和用于套包皮的内环，其中内环外表面上设有至少一圈凹槽，而外环内侧设有至少一圈刀口，且刀口的边缘处均布有若干个锯齿或凸点。

涉案专利是通过内环凹槽和外环刀口之间相互配合将待去除的包皮夹紧，以阻断多余残端包皮血液循环，使其萎缩、坏死，并进一步自然脱落，最终达到待去除的过长包皮与人体分离的目的，涉案专利的说明书和附图也明确的对上述方案作出了说明和解释。

而涉案产品是一种一次性使用包皮环切套扎器，安康公司上诉称涉案产品外环内侧的一圈凸起不是“刀口”，但其从几何形态看与涉案专利权利要求中的外环内侧一圈刀口（刀口的边缘处均布有若干个锯齿或凸点）完全相同。

并且，涉案产品外环内侧若干凸起的功能也在于与内环凹槽相结合，起到夹紧、挤压包皮的作用，使待切除的包皮部分因失去血液供应并经过一段时间后坏死，自然脱落，从而达到切除多余包皮的作用。

由此，涉案产品的该技术特征与涉案专利的技术方案相同，所要解决的技术问题及所要达到的治疗包皮过长的目的、效果也完全相同，故安康公司的此项上诉理由，与涉案产品的技术事实不符，本院不予采信。

至于安康公司上诉另称包皮是由医生使用手术刀切除的，但其也认可医生在实际操作中仍然会预留一部分包皮，而该部分包皮经过一段时间后坏死并自然脱落，故安康公司此节上诉理由并不影响涉案产品与涉案专利技术效果系完全相同的评价。

综上，涉案产品的技术特征落入了涉案发明专利权的保护范围，原审判决据此认定安康公司生产、销售涉案产品的行为构成相同侵权，于法有据。

关于焦点二。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，商建忠虽提供了涉案专利被许可方圣大公司2012—2014年度的财务报表审计报告，安康公司亦提供了其2013—2014年度的高新技术收入明细专项审计报告，但上述审计报告均系各自单方委托审计，且双方对对方的审计报告均有异议，故仅可作为确定侵犯涉案专利权赔偿数额的参考。

基于此，原审判决综合涉案专利的类别、安康公司实施侵权行为的性质和情节、涉案专利许可使用费的数额及商建忠为制止侵权而支付的合理费用等因素，酌定赔偿金额为人民币60万元，并无不当，故商建忠关于原审判决赔偿数额过低及安康公司关于原审判决赔偿数额过高的上诉理由，本院均不予支持。

综上，商建忠及安康公司的上诉理由，因无事实和法律依据，均不能成立，各自的上诉请求均应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17100元，由上诉人商建忠负担7300元，由上诉人常州安康医疗器械有限公司负担9800元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　樊　坤审　判　员　　玲　梅代理审判员　　马士鹏二〇一六年五月三日书　记　员　　马梦颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。