广州知识产权法院民 事 判 决 书（2015）粤知法专民初字第2454号原告：广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地广东省汕头市澄海区，组织机构代码××。

法定代表人：蔡东青，董事长。

委托代理人：李贺亭，广东宏诚律师事务所律师。

被告：东莞市南天商贸有限公司，住所地东莞市，社会信用代码××。

法定代表人：吴声柱，该公司的总经理。

委托代理人：常晓磊，男，汉族，××年××月××日出生，住河南省禹州市，系该公司的职员。

委托代理人：雷小青，男，汉族，××年××月××日出生，住江西省丰城市，系该公司专柜负责人。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）与被告东莞市南天商贸有限公司（以下简称南天商贸）侵害外观设计专利权纠纷一案，广东省东莞市中级人民法院受理后，于2015年7月14日作出（2015）东中法知民初字第33-34号案件移送函，将本案移送本院审理。

本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭进行了审理。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的委托代理人李贺亭，被告东莞市南天商贸有限公司的委托代理人常晓磊、雷小青到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥飞公司诉称，奥飞公司于2011年1月29日向国家知识产权局申请了“玩具机器人（菠萝战宝）”外观设计专利权，并于2011年7月27日获得外观设计专利权证书（证书号第1626283号，专利号：ZL20113001××××.8）。

自作品创作完成之后，奥飞公司将上述专利产品制作生产儿童玩具，并投入大量人力物力推广销售，使该作品拥有了较高的社会认知度和市场美誉。

但一段时期以来，奥飞公司发现涉及上述专利权的产品被严重假冒。

南天商贸无视原告所享有的有关专利权的合法权益，销售侵犯上述专利权的产品“玩具机器人（菠萝战宝）”儿童玩具，严重扰乱了市场秩序，给奥飞公司造成严重损失，依法应当承担相应的赔偿责任。

根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国专利法》等有关法律法规，请求法院判令被告：1.立即停止销售侵犯原告专利号ZL20113001××××.8“玩具机器人（菠萝战宝）”外观设计专利权的产品；

2.赔偿原告经济损失人民币15000元；

3.承担本案的诉讼费用。

被告南天商贸口头答辩称：一、原告购买的被控侵权产品不是在我公司店里购买。

二、收据是我公司开具的，如果从我公司里购买东西需要在我公司领导见证下。

经审理查明，奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司及广州奥飞文化传播有限公司于2011年1月29日向国家知识产权局申请了名称为“玩具机器人（菠萝战宝）”的外观设计专利，并于2011年7月27日获得授权，专利号为ZL20113001××××.8，专利权人为奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司，该专利年费缴纳至2017年1月28日。

该专利设计要点在于外形，机器人的头部同时是机器人的躯干，主视图最能表明设计要点，授权公告图片见附图一。

2012年10月16日，广东奥迪动漫玩具有限公司的代理人张晓敏向广东省东莞市东莞公证处申请对其在有关商店购买商品的行为进行证据保全，并办理公证。

同日，公证员高宇霞与公证人员贺朵红随张晓敏一同来到位于东莞市××镇××社××路的招牌名称为“南天百货”的店铺，在随行公证员的监督下，张晓敏购买了玩具二个，同时取得了电脑小票、东莞市南天百货商场销售小票（号码0027629）、盖有“东莞市商贸有限公司发票专用章”的发票（号码002××××0319）各一张，所取得的上述物品由张晓敏保管。

购买完毕后，公证员在现场对该店铺的招牌、附近的参照物及所购物品进行拍摄，并出具了（2012）粤莞东莞第024415号《公证书》。

该公证书上所拍摄的“果宝特攻2菠萝战宝”玩具的价格标签显示为12元，所附的销售小票显示价格为10元。

2014年6月20日，广东奥迪动漫玩具有限公司与广州奥飞文化传播有限公司分别出具《放弃权利声明》，均称在法院受理的涉诉侵权案件中，放弃其作为共同诉讼人的诉讼权利，并放弃对该赔偿款项主张任何权利。

同年9月20日，奥飞公司以上述公证书及公证购买的物品等为证据提起本案诉讼。

庭审中当众拆封公证购买物的封存箱，箱内装有一个印有被告名称并印有三个分店名称及对应电话的白色塑胶购物袋，和两个玩具。

其中一个玩具的包装盒上注明是“果宝特攻2菠萝战宝”，贴有价格标签12元且盒内附可拆卸的武器一把；

另外一个玩具的包装盒上注明是“魔法变身器”，贴有价格标签7元，均无标注生产厂家、厂址。

奥飞公司指控其中的“果宝特攻2菠萝战宝”为本案涉嫌侵权产品，其图片见附图二。

经庭审比对，奥飞公司认为被控侵权产品最突出的是整个躯干就是头部，胳膊比较细短，然后是手部，类似偏长的六边形形状，手脚都可以活动，手里拿着宝剑，但由于被控侵权产品质量较差，所以胳膊比较下垂，不过这个状态只是案涉专利活动过程中的一个状态；

对比案涉专利的后视图、左视图和右视图，被控侵权产品都与之相同。

二者的区别主要在于两者肩膀部位有细微区别，但被控侵权产品包装上的标识更容易让消费者误认是案涉专利，故认为被控侵权产品与涉案专利构成近似。

而南天商贸认为两者不同，区别如下：1.涉案专利胳膊是平的，而被诉侵权产品是弯的；

2.涉案专利武器是左、右手各一把，被诉侵权产品只有一把。

庭审后，南天商贸向本院提供其与刘勇签订《南天百货专柜租赁合同》（未提供原件核对）及南天商贸于2016年5月1日出具的情况说明各一份作为证据，该租赁合同约定，南天商贸于2010年12月1日至2012年11月30日期间租赁其二层一店铺给刘勇经营图书、童车、自行车、精品玩具和文体碟片，该合同落款“甲方”处盖有“东莞市茶山镇南天百货业务专用章”的印章，“乙方”处署有“刘勇”的签名和电话，无签署合同的时间。

南天商贸据此于2016年5月24日法庭调查时口头向本院申请追加刘勇为本案的被告，奥飞公司当即表示不同意追加。

关于该租赁合同，奥飞公司认为没有原件予以核对，且在无合法理由的情况下逾期提供，不予质证；

同时还认为该合同不能证明是南天商贸以外的人或者是刘勇销售，且合同上盖的专用章与被告公司的章不属于一个印章，不能证明南天商贸出租了柜台，即使出租属实，柜台属于商场整体中的一部分，由商场统一经营和管理，应由南天商贸承担责任。

另查明，南天商贸工商登记经营地址为东莞市茶山镇南社工业区，营业执照：441××3，法定代表人为吴声柱，经营范围：零售预包装食品、散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）（含现场制售）、卷烟、保健食品、国内版书报刊、国产音像制品、日用品、服装、鞋、帽、皮具、厨具、家用电器、工艺品、文体用品、五金、手机、手机配件、电脑软件、金饰品、首饰、钟表、眼镜、玩具、童车、自行车、鲜肉。

再查明，含本案在内，奥飞公司以同一份公证书为证据在本院对南天商贸提出了两案诉讼［另一案案号为：（2015）粤知法专民初字第2455号］。

原告庭审时请求法院酌定赔偿数额。

上述事实有奥飞公司提交的外观设计专利证书、专利登记簿副本、公证书、庭审笔录、调查笔录等证据予以证实。

本院认为，奥飞公司、广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司是名称为“玩具机器人（菠萝战宝）”、专利号ZL20113001××××.8的专利权人，三者享有的外观设计专利权应受法律保护。

因广东奥迪动漫玩具有限公司和广州奥飞文化传播有限公司自愿放弃作为共同诉讼人的诉讼权利及索赔权利，故奥飞公司有权单独提起本案诉讼并请求赔偿。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、应否追加刘勇为共同被告；

二、南天商贸应否承担专利侵权责任。

（一）关于诉讼主体问题南天商贸以其与刘勇签订的《南天百货专柜租赁合同》为依据申请追加刘勇为共同被告，奥飞公司以南天商贸逾期举证及对该证据的真实性、关联性不认可为由不同意追加刘勇为被告。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，南天商贸无正当理由逾期举证，可以不予采纳；

再者，公证书上载明的涉案侵权产品的销售地点、销售小票均指向南天商贸，与刘勇及其销售专柜并无关联，且南天商贸也不能提供证据证明涉案侵权产品为刘勇及其专柜销售，在无其他相反证据推翻公证文书的情况下，本院对公证书载明的事实予以采信，对南天商贸提供的上述证据的关联性不予认可。

南天商贸请求追加刘勇为共同被告的主张缺乏事实依据和法律依据，予以驳回。

（二）关于南天商贸是否应当承担专利侵权责任问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条“在外观设计专利产品相同或者近似种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”以及第十一条第一款“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”的规定，将被控侵权产品与专利授权公告图片进行比对，从主视图看，被控侵权产品的手臂及手掌不能伸直，手臂中间的六边形武器形状不同，且肩膀上的长方形相对较窄，从视觉上看与案涉专利明显不同；

奥飞公司称被控侵权产品的这种状态是案涉专利活动过程中的一种状态，但专利证书及所附的简要说明对此没有说明，单从专利授权公告的图片上看不足以支持奥飞公司的上述主张，故本院不予采纳；

从俯视图和仰视图看，由于被控侵权产品的手臂不能平放，脚部相对较小且不能并拢，也与涉案专利有明显不同。

经过以上比对，二者的差异较大，不构成相同或近似，因此本院认定被控侵权产品外观设计并未落入涉案专利保护范围。

销售被控侵权产品的“南天百货”（位于东莞市××镇××社××路）出具的发票上加盖的印章和被告公司名称一致；

公证书所载照片中的商店招牌也和被告公司名称的主体部分一致。

南天商贸辩称被控侵权产品不是其销售，因为实物上的价格标签不是南天商贸特有的，标价与销售小票上的价格也不相符。

公证书所载涉侵权产品及其标价与庭上出示的被控侵权产品同一，南天商贸对于公证封存的实物包装完好状况也予以确认，另，正常的市场交易中实际销售金额与物品标价往往会有一定的出入，故南天商贸非实际销售者的辩解不能成立。

上述证据足以证实南天商贸与公证书中载明出售被控侵权产品的“南天百货”为同一商场，故本院认定南天商贸是被控侵权产品的销售者。

但由于被控侵权产品外观设计并未落入涉案专利保护范围，因此奥飞公司请求判决南天商贸停止侵权和赔偿损失的诉讼请求依法应不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条的规定，判决如下：驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费人民币175元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。