广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终2562号上诉人（原审原告）：深圳市咔哇吚贸易有限公司，住所地广东省深圳市福田区。

法定代表人：潘东冬，该公司总经理。

委托代理人：谢儒浩，广东科德（佛山）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区不二家日用品商行，经营场所广东省佛山市禅城区。

经营者：黄育涛，男，住广东省惠东县。

上诉人深圳市咔哇吚贸易有限公司（以下简称咔哇吚公司）因与被上诉人佛山市禅城区不二家日用品商行（以下简称不二家商行）侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法知民初字第123号民事判决，提起上诉。

本院依法组成合议庭对案件进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：咔哇吚公司是第7330846号“”注册商标的注册人，该注册商标核定使用商品类别为第29类，核定使用范围包括：陈皮梅、话梅、加工过的榛子、精制坚果仁、蜜饯、葡萄干、肉脯、肉干、食用果冻、以水果为主的零食小吃，注册有效期限自2010年10月14日至2020年10月13日止。

2015年8月28日上午11时34分左右，咔哇吚公司的委托代理人谢儒浩进入位于佛山市禅城区某号的“佛山市禅城区不二家日用品商行”，购买了印有“”标识的“九制黄皮”、“佛手果”各一瓶，缴款后由该商行出具了零售小票。

谢儒浩携带上述商品及小票离开店铺，购买行为结束。

庭审中对被控侵权产品中的“”标识与咔哇吚公司持有的第7330846号“”商标进行比对，可见第7330846号“”商标由英文字母“foodvest”及图案组成，被控侵权标识“”由英文字母“foodvest”、汉字“富达”及图案组成，其中突出显示“foodvest”及图案。

两个标识的英文字母、图案均相同，区别在于被控侵权标识中多了“富达”两个汉字。

另查明，咔哇吚公司于2015年4月29日与佛山市南海新甘源食品有限公司（以下简称新甘源公司）签订了一份代加工合同，约定由新甘源公司提供烘炒系列产品（竹香花生、芥末味花生、紫薯花生、芝士味花生、杂豆花生）给咔哇吚公司经销贴牌，牌子为“”foodvest牌。

咔哇吚公司在第二次庭审中提交了印有第7330846号“”商标“七彩豆”商品实物一罐，拟证明上述代加工合同已实际履行。

据咔哇吚公司在第二次庭审中提交的视频光盘反映，多商网上有销售印有第7330846号“”商标产品的情况。

合议庭在第二次庭审后于2015年12月29日下午两点用智能手机打开互联网百度搜索多商网，在搜索结果页面中点击进入第一栏：多商网（一件代发男女装，箱包，淘宝天猫网店微商货源代销批发网）官网，进入多商网首页页面后在搜索分销商品栏以“新甘源”为关键词进行搜索，打开的搜索结果页面向下拉动至“富达牌紫薯花生芥味花生七彩豆（满30罐分销）”栏目，点击该栏目进入商品详情页面，页面上方展示的图片为包装罐上印有第7330846号“”商标的紫薯花生、芥味花生、七彩豆图片，图片下方显示的货号：ed23165707，上架：2，已售270，库存：85。

再查明，不二家商行为个体工商户，经营者为黄育涛，经营场所为佛山市禅城区某号。

2015年5月12日，佛山市禅城区意忠顺食品商行开具号码为0005234的出货单据1张，其中记载的各项货物中有“富达九制黄皮”6罐，单价10元。

2015年8月19日，该商行开具号码为0005382的出货单据1张，其中记载的各项货物中有“富达佛手”6罐，单价10元。

2015年12月10日，佛山市禅城区意忠顺食品商行出具证明，内容为富达九制陈皮、富达佛手果等富达系列的商品是由该商行于2015年5月至9月期间销售给不二家商行的。

原审法院认为：本案系侵害商标权纠纷案件。

本案的主要问题为：一、不二家商行的行为是否侵犯咔哇吚公司的商标权；

二、如果不二家商行的行为构成侵权，应如何承担民事责任。

一、关于不二家商行销售涉案商品是否侵犯咔哇吚公司的商标专用权的问题。

首先，咔哇吚公司持有的第7330846号“”商标核定使用商品项目为第29类，包括陈皮梅、话梅、加工过的榛子、精制坚果仁、蜜饯、葡萄干、肉脯、肉干、食用果冻、以水果为主的零食小吃，不二家商行销售的被控侵权产品为“九制黄皮”、“佛手瓜”这两种以水果为主的零食小吃，两者属于同类商品。

其次，第7330846号商标“”与被控侵权标识“”的英文字母及图形均相同，区别仅为被控侵权标识中还有“富达”两个汉字，应认定为近似商标。

不二家商行销售被控侵权产品上使用“”标识的行为，足以导致市场混淆从而使相关公众产生误认，因此构成了对咔哇吚公司第7330846号商标“”注册商标权的侵害。

二、关于不二家商行应承担的民事责任的问题。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的注册商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害、赔偿损失。

咔哇吚公司诉请不二家商行停止销售侵权产品，于法有据，原审法院予以支持。

不二家商行是否应向咔哇吚公司承担赔偿责任，争议焦点在于咔哇吚公司是否有实际使用涉案商标，以及不二家商行销售商品是���具有合法来源。

首先，咔哇吚公司与新甘源公司于2015年4月29日签订代加工合同，约定由新甘源公司向咔哇吚公司提供“”foodvest牌系列烘炒产品用于经销，咔哇吚公司在诉讼中亦提交了印有第7330846号“”商标的七彩豆实物用于印证上述代加工合同的实际履行。

从多商网的搜索结果反映，印有第7330846号“”商标的紫薯花生、芥味花生、七彩豆确有该网站平台上进行销售。

据此可认定印有第7330846号“”商标的相关产品确有通过互联网进行销售并已产生实际交易。

因此，原审法院认定咔哇吚公司对第7330846号“”商标有实际使用的行为，对不二家商行认为咔哇吚公司未实际使用上述注册商标的抗辩理由原审法院不予采纳。

另外，不二家商行提出咔哇吚公司的营业执照已过有效期限的问题。

经审查咔哇吚公司、不二家商行提供的证据，咔哇吚公司未在企业登记��门注销登记，也未被吊销营业执照，其企业法人资格依然存在，不能否认其从事经营行为的资格及主张权利行为的效力。

其次，不二家商行已提供了所售货物进货来源的单据，证明其从合法渠道购得涉案商品。

咔哇吚公司未举证证明其权利商标的知名度和相关产品在市场的销售情况，不二家商行则表示没有见过使用咔哇吚公司商标的商品。

因此，原审法院认为不应赋予普通的销售者过大的审查义务，本案中不二家商行已尽到审查义务，主观上并非明知或者理应知道其销售的产品为侵犯注册商标专用权的商品，且不二家商行能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者，依法不承担赔偿责任。

对咔哇吚公司请求经济赔偿的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十四条第二��、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、不二家商行于判决生效之日起立即停止侵犯咔哇吚公司第7330846号“”商标专用权的行为，即停止销售标有“”标识的侵权产品；

二、驳回卡哇吚公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由卡哇吚公司负担850元，不二家商行负担200元。

上诉人卡哇吚公司不服原审判决上诉称：一、原审法院查明事实不清。

不二家商行提交了佛山市禅城区意忠顺食品商行出具的证明以及出货单据认为不二家商行从合法渠道取得案涉商品，其销售案涉商品已经尽了审查义务。

但原审法院仅凭不二家商行的几张票据，没有考察不二家商行提交的票据的真实性，是否履约，是否有支付等材料予以佐证，属查明事实不清。

二、原审法院的判决无法弥补卡哇吚公司的��失。

卡哇吚公司一审将合理费用列为诉讼请求主张保护，庭审中也陈述了合理费用的构成，尽管没有提交相应票据，但不代表不存在维权费用。

且本案是律师出庭诉讼，卡哇吚公司请求的律师费也在广东省物价局的收费规定范围内，依法应该支持。

综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第二项；

2、改判不二家商行向卡哇吚公司赔偿10000元（含公证费及律师费、调查费）；

3、由不二家商行承担本案的诉讼费用。

被上诉人不二家商行答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

双方当事人在二审期间均未向本院提交新证据。

经审理，本院对原审法院查明的案件事实予以确认。

本院认为：本案为侵害商标权纠纷，卡哇吚公司是第7330846号“”注册商标的所有人，其注册商标专用权依法应予保护。

根据���案的事实，当事人的上诉、答辩及相关意见，本案二审的争议焦点为原审判决判令不二家商行无需承担相应的赔偿责任是否适当。

首先，关于不二家商行销售被诉侵权产品是否已尽审查义务的事实认定问题。

不二家商行已于一审期间提交了所销售货物进货来源的单据，欲证明其从合法渠道购得案涉商品。

在卡哇吚公司未举证证明其权利商标的知名度和相关产品在市场的销售状况之情形下，原审法院认为不应赋予普通消费者过大的审查义务，并以此认定不二家商行在本案中已尽到审查义务，理据充分，本院予以维持。

其次，关于赔偿数额的认定问题。

基于前述，不二家商行对所销售的案涉商品已尽到合理的审查义务，主观上并非明知或者理应知道其销售的产品为侵犯注册商标专用权的商品，且能够证明案涉商品是通过合法渠道取得并说明提供者，依法不应承担赔偿��任。

卡哇吚公司的该项上诉请求，缺乏相应的事实依据和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

卡哇吚公司的上诉主张依据不充分，依法予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人深圳市咔哇吚贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。