江苏省苏州市吴江区人民法院刑 事 判 决 书(2016)苏0509刑初407号公诉机关苏州市吴江区人民检察院。

被告人吴其刚,男，1976年1月7日生，住江苏省南京市江宁区。

被告人吴其刚因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月5日被苏州市吴江区公安局刑事拘留，同年7月9日被逮捕。

现羁押于苏州市吴江区看守所。

辩护人曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。

辩护人刘静宜，江苏震宇震律师事务所律师。

被告人周波，男，1991年2月24日生，住安徽省安庆市。

被告人周波因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年6月5日被苏州市吴江区公安局刑事拘留，同年7月9日被该局取保候审。

苏州市吴江区人民检察院以吴江检诉刑诉〔2016〕352号起诉��指控被告人吴其刚、周波犯假冒注册商标罪，于2016年3月18日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

苏州市吴江区人民检察院指派检察员汪浩出庭支持公诉，被害人中国惠普有限公司委托代理人王洁岽和黄全来，被告人吴其刚及其辩护人曹国勇和刘静宜，被告人周波到庭参加诉讼。

本案经合议庭评议、审判委员会进行了讨论并作出决定。

现已审理终结。

苏州市吴江区人民检察院指控：2015年2月至2015年5月期间，被告人吴其刚在未获得惠普、佳能等商标所有权人授权的情况下，私自在苏州市吴江区震泽镇锦泽华府小区、淮安市清浦区石墩镇等地，雇佣被告人周波，采用从网上采购假冒惠普和佳能等品牌的包装盒、防伪标志等包装材料，从王学平（另案处理）等人处购买假冒惠普、佳能等品牌的废旧硒鼓及国产裸鼓的方式，自行包装后��过淘宝网销售给宋某、朱某、蒋某等人，销售金额共计人民币66130元。

2015年6月4日，公安机关在被告人吴其刚租赁的位于淮安市清浦区武墩镇中心村c02楼房及武墩镇胡庄村二组26号隔壁民房内，查获价值人民币295122元的仿冒惠普和佳能品牌硒鼓1784支，另查获仿冒惠普品牌包装盒31691件、惠普防伪标和鼓身标等61796件，仿冒佳能品牌包装盒4970件，佳能鼓身标和气泡袋等1380件。

经鉴定，上述硒鼓和包装材料均为假冒惠普、佳能公司名称、地址和注册商标的产品。

为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据，并据此认为被告人吴其刚、周波未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。

在共同犯罪中，被告人吴其刚起主要作用，系主犯；

被告人周波起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。

被告人周波如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

请依法判处。

被害人中国惠普有限公司的委托代理人发表如下意见：1、被告人吴其刚、周波的行为构成假冒注册商标罪；

2、商标权利人及其委托的机构关于被查扣的产品是否假冒的证明材料具有法律效力；

3、现场查扣的假冒惠普硒鼓“不带外包装成品”，其价值应计入非法经营数额；

4、对被告人吴其刚应予严惩，不适用缓刑。

被告人吴其刚对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为查扣的大部分硒鼓没有惠普标识，并非用来假冒，故不应计入犯罪金额。

被告人周波对起诉书指控的犯罪事实无异议，但认为查扣的硒鼓数量没有1000多支，其价值也没有29万元。

被告人吴其刚的辩护人曹国勇提出如下辩护意见：1、被害人同时作为鉴定人，违背常识，其鉴定结论应予以否决；

2���被告人吴其刚有三种销售硒鼓的方式：直接销售二手鼓、加贴自己品牌销售、加贴假冒的注册商标销售。

故查扣的1784支硒鼓中，只有336支带包装硒鼓价值可认定为犯罪金额，即55440元；

3、对销售金额66130元无异议，连同查扣的硒鼓价值55440元，非法经营数额应为121570元，不属于情节特别严重，请求适用缓刑。

被告人吴其刚的辩护人刘静宜提出如下辩护意见：1、商标权利人及其委托代理人不具有鉴定资质；

2、鉴定聘请书仅要求甄别真伪，不涉及价格问题；

3、认定被告人涉案侵权产品的价格应参照其销售价格，并采取就低的认定方式；

4、现有证据不能证明裸鼓是被告人用以制作假货的，故不应将裸鼓价值计入涉案价值；

5、假冒注册商标的商品未实际销售，社会危害性相对较低；

6、被告人系初犯、偶犯，且自愿认罪，请求适用缓刑。

经审理查明：2015年2月至2015年5月期间，被告人吴其刚在未经惠普、佳能等商标所有人许可的情况下，在苏州市吴江区震泽镇锦泽华府小区和淮安市浦区石墩镇等地，雇佣被告人周波等人，将从他人处购买的假冒惠普及佳能品牌废旧硒鼓，用假冒惠普和佳能品牌的包装盒、防伪标志等包装材料进行加工制作后，通过淘宝网销售给宋某、蒋某、王某、朱某、李某、徐某、汤某、姜某、陆某等人，销售金额合计人民币6万余元。

2015年6月4日，公安机关在被告人吴其刚租赁的位于淮安市清浦区武墩镇中心村c02楼房及武墩镇胡庄村二组26号隔壁民房内，查获价值人民币28万余元的假冒惠普和佳能品牌硒鼓1759支以及假冒惠普品牌包装盒31691件、惠普防伪标和鼓身标等61796件、假冒佳能品牌包装盒4970件、佳能鼓身标和气泡袋等1380件。

经鉴定，上述硒鼓和包装材料均为假冒��普、佳能公司名称、地址和注册商标的产品。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的如下证据予以证实：1、被告人吴其刚的供述，证实2015年元旦左右至2015年5月下旬，其在苏州市吴江区震泽镇景泽华府小区23幢2单元，销售假冒惠普、佳能等品牌的硒鼓。

其所销售硒鼓的来源是从王学平处购买，不在震泽的时候，其电话告知外甥周波要买的硒鼓数量和型号，再由周波联系王学平购买硒鼓。

向王学平买的都是灌粉好的裸鼓，与成品带包装盒的硒鼓相比，少了外包装盒、气泡袋和说明书。

其购买的裸鼓大概20%是直接卖出去的，30%-40%是加上自己品牌的外包装卖出去，还有30%-40%是用回收过来的真包装盒和假的包装盒包装后，制作成假冒惠普和佳能品牌硒鼓销售。

99%的硒鼓通过淘宝网销售，其有三家网店，分别是“理��耗材店”、“长发科技”、“原装硒鼓折扣店”，这三家网店都是从别人手里买来的。

网店由其本人操作，平时通过快递发货给客户。

发件人有时候不填，多数情况下会瞎写一个“程”或“程丽”，发货地址不写。

事情多的时候，周波也会帮忙打包、填写快递单。

2015年下旬，因为王学平做的硒鼓质量不太好，其在淮安找到一个新的硒鼓厂家，于是离开震泽，去了江苏淮安。

在淮安市武墩镇镇政府对面一个民房里也做硒鼓的打包和发货等事情，除周波以外，还有一个叫江新义的负责对硒鼓质量把关，因为江新义来的时间不长，还没有谈报酬。

在淮安期间，其也向王学平购买了几百只硒鼓。

在武墩镇镇政府斜对面一幢三层楼的独户别墅有个仓库，存放有灌好粉的裸鼓和少量包装盒。

2、被告人周波的供述，证实2014年12月，其开始跟舅舅吴其刚在震泽镇景泽华��23幢204室制作硒鼓，就是从王学平和一些工厂买进来填装好的裸鼓，自己重新贴商标、包装，再打包卖出去。

在景泽华府还租了三个车库，用来存放硒鼓。

后来其跟着吴其刚搬到淮安武墩镇镇政府斜对面一个三层楼的民房里去做，这个民房里面存放有原装包装、裸鼓、封口机、胶枪、气泵等，其和吴其刚、江新义三个人住这里。

在震泽的时候，从王学平处购进的硒鼓大部分没有气泡袋，搬到淮安后，王学平发过来的硒鼓就带气泡袋，硒鼓上惠普的标志有些没了，有些被覆盖了。

吴其刚通过网络平台跟客户联系和销售。

他们销售主要有回收的惠普原包装盒再次包装假的硒鼓，这个叫原包；

还有用高仿的惠普品牌的包装盒、说明书、防伪标志等包装的假硒鼓，这个叫仿包；

还有就是用自己印制的国产品牌的盒子包装的硒鼓，这个叫国产品牌；

另外还批量销售没有包装的���鼓。

其主要负责把购进的裸鼓连同说明书等放在外包装盒内进行封装，平时由吴其刚发货，吴其刚不在的时候会通过qq或短信方式告诉其客户地址，由其填写快递单，寄货的时候，会按吴其刚的要求写“程丽”是寄件人。

3、证人徐某的证言，证实2015年3月9日，其通过淘宝网找到“理光耗材江苏总代”的商家，购买了64支惠普硒鼓，价格31960元、快递费360元，总共付款32320元。

对方发过来的硒鼓应该是假的，但和原装的惠普品牌硒鼓看上去是一样的，外面的纸质包装盒、防伪标识、说明书、气泡袋都和原装的惠普一样。

4、证人王某的证言，证实2014年7月至2015年6月期间，其在“原装耗材渠道分销”网店购买了惠普、佳能等品牌的硒鼓共27次，对方阿里旺旺昵称是“理光耗材江苏总代”，对方说都是原装正品包装，发货人是程丽。

5、证人宋某的证言，证实其通过淘宝网从“理光耗材江苏总代”买过两次高仿惠普硒鼓，还有佳能的国产货。

其购买的惠普外包装的硒鼓，外包装都是假的，所以叫“高仿”惠普。

佳能是国产的，就是外面的包装盒是佳能的包装盒，里面的硒鼓是没有写品牌的。

第一次付了1455元，第二次付了1210元，这两次交易在网上都有记录的。

其在聊天记录里问过对方是不是高仿的，对方回答是高仿的，所以肯定是假的。

6、证人朱某的证言，证实其通过淘宝网从“理光耗材江苏总代”买过两次惠普、佳能硒鼓，第一次付了1025元，第二次付了1165元。

惠普是高仿惠普，也就是外包装是假的惠普外包装，硒鼓上一般是印有惠普标志。

还有的佳能的外包装也是假的佳能外包装，硒鼓上有没有佳能标志记不清了。

7、证人蒋某的证言，证实其通过淘宝网从“原装耗材渠道分销”店铺买过四次惠普硒鼓，对方旺旺名称叫“理光耗材江苏总代”。

第一次是2015年5月初，买了两支惠普388a黑色粉墨硒鼓，总共190元，硒鼓外面有纸盒包装，上面有惠普标志。

第二次是2015年5月18日买了两支惠普388a，付了190元。

第三次是5月22日买了三支惠普388a和一支惠普2612a，付了360元。

第四次是5月25日买了两支佳能328型，付了170元。

第五次是5月26日买了一支佳能303型和三支惠普388a，一共305元。

8、证人李某的证言，证实其通过淘宝网从“原装耗材渠道分销”店铺买了四支惠普硒鼓，总共付了480元。

外包装是纸质的惠普包装盒，里面没有打开看。

9、证人汤某的证言，证实其向“原装耗材渠道分销”淘宝店买过三次惠普硒鼓，分别是2015年3月9日购买两支388a，4月20日购买三支388a，4月22日购买一支2612a。

收到的硒鼓包装盒和网店上展示出来的惠普品牌正品硒鼓包装盒一样的，带有惠普品牌标识与型号，打开里面就是用气泡袋包着的硒鼓，硒鼓鼓身上贴有hp标识。

10、证人姜某的证言，证实其通过淘宝网向“原装耗材渠道分销”买过四次惠普硒鼓。

分别是2015年3月10日、3月12日、3月25日和4月14日。

收到的硒鼓都是惠普品牌独立包装，每个硒鼓都包着气泡袋，放在标有惠普品牌的纸盒里，纸盒上有型号标注，黑鼓外有防伪标，和正品的包装看不出区别。

11、证人陆某的证言，证实其从“原装耗材渠道分销”淘宝店买过四次惠普硒鼓，分别是2015年3月31日买了360元，4月30日180元，5月9日260元，6月4日170元。

第四次没有收到货，已经联系淘宝退款了。

前三次收到的硒鼓外部是惠普品牌的纸盒，上面标有型号，有没有防伪码没注意，内部没有看。

12、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单等，证实2015年6月4日，公安机关对被告人吴其刚位于淮安市清浦区武墩镇中心村c02别墅及该镇胡庄村二组26号隔壁民房进行搜查，并对大量惠普外包装、惠普鼓身标、惠普防伪标、惠普硒鼓说明书、带外包装及不带外包装惠普硒鼓成品等进行扣押的情况。

13、惠普商标注册证、惠普公司授权书、北京亿慧亨知识产权代理有限公司介绍信、投诉书、正品价格证明、鉴定证明书，证实经北京亿慧亨知识产权代理有限公司鉴定，本案中公安机关起获的惠普牌成品硒鼓均非惠普公司所生产或授权生产，为假冒产品；

以及惠普正品硒鼓在大陆地区的零售价格。

14、佳能商标注册证、佳能株式会社授权书、佳能（中国）有限公司鉴定证明、未授权声明、价格证明、营业执照，证实佳能株式会社未授权被告人吴其刚制造、生产任何标有佳能商标的产品，公安机关送检的佳能硒��为假冒产品。

15、证人蒋某、王某、李某、徐某、汤某、姜某、陆某提供的向“理光耗材江苏总代”购买硒鼓的淘宝交易记录、旺旺聊天记录，证实购入硒鼓的时间、型号、数量、价格等信息。

16、证人沈某的证言及其提供的交易记录，证实被告人吴其刚在中通快递的投递情况。

17、被告人吴其刚经营的三家网店“原装耗材渠道分销”、“长发科技硒鼓网销部”、“原装硒鼓批发中心”的交易记录、网页及产品说明等，证实被告人吴其刚通过淘宝网销售硒鼓的情况。

18、证人江某的证言，证实其在被告人吴其刚租赁的位于淮安市清浦区武墩镇一栋三层楼房内生产假冒硒鼓的情况。

19、租房协议，证实淮安市武墩镇中心村c02楼房的租赁情况。

20、发破案经过，证实公安机关对被告人吴其刚、周波涉嫌假冒注册商标案的侦查情况。

21、辩认笔录和指认照片，证实公安机关组织人员辩认及现场辩认的情况。

22、人口信息，证实被告人吴其刚、周波及证人的身份信息情况。

23、部分被扣押的无外包装成品硒鼓，证实被扣押的无外包装成品硒鼓的外观情况。

本院认为，被告人吴其刚、周波未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种注册商标，非法经营数额达34万余元，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重，依法均应予以惩处。

关于被告人吴其刚的辩护人提出的对本案鉴定人资格及鉴定证明书效力异议的辩护意见，本院认为，是否是假冒的惠普、佳能品牌硒鼓，应由有能力分辨正品及假冒产品的单位提供认定意见。

经查，根据惠普公司出具的授权书，北京亿慧亨知识产权代理有限公司已经通过惠普公司培训，能够检验惠普墨盒和硒鼓产品，并且有能力对假冒惠普产品与惠普正品进行识别区分，在授权有效期内，能够作为“产品专家”对惠普墨盒和硒鼓的真伪进行鉴定，并有权代表惠普公司提供准确合法的专家鉴定书。

因此，由北京亿慧亨知识产权代理有限公司做出真伪认定意见并无不妥。

同样，根据佳能株式会社授权，佳能（中国）有限公司也有权向相关机构出具鉴定结果报告。

故对北京亿慧亨知识产权代理有限公司和佳能（中国）有限公司出具的鉴定证明书的证明效力，本院予以确认。

对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。

关于被告人吴其刚、周波以及被告人吴其刚的两位辩护人提出被公安机关扣押的硒鼓价值不应全部被认定为犯罪数额的辩解和辩护意见，本院认为：首先，本案已查实被告人吴其刚和周波等人实施了将从他人处购买的假���惠普及佳能品牌废旧硒鼓用假冒惠普和佳能品牌的包装盒、防伪标志等包装材料进行加工制作后销售给他人的犯罪行为，销售金额6万余元；

其次，公安机关在被告人吴其刚的租房内查获了假冒惠普品牌包装盒31691件、惠普防伪标和鼓身标等61796件、假冒佳能品牌包装盒4970件、佳能鼓身标和气泡袋等1380件，上述物品均与惠普及佳能品牌的硒鼓有关，且上述物品的数量，尤其是假冒商标标识的数量要远多于现场查获的未包装硒鼓数量；

最后，公安机关在扣押清单上详细记载了查获的硒鼓类型和数目，将硒鼓按照成品不带商标、佳能不带外包装成品、惠普不带外包装成品、惠普带外包装成品等类型明确加以区分，其中，带外装硒鼓成品336支，不带外包装成品1423支。

根据以上事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第七条的相关规定，本案在案证据已经能够确实、充分地证明本案中查获的带外包装和不带外包装的成品硒鼓均将被吴其刚、周波等人用于假冒他人注册商标的犯罪行为。

因此，本案查获的336支带外包装的成品硒鼓和1423支不带外包装成品硒鼓的价值均应纳入非法经营数额。

对辩护人的该项辩护意见，本院不予采信。

依照《最高人民法院、最高人民检察院》第十二条的相关规定，参考被告人实际销售同种型号硒鼓的价格，该部分侵权产品的价值应为28万余元。

公诉机关指控被告人吴其刚、周波犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。

在共同犯罪中，被告人吴其刚起主要作用，系主犯；

被告人周波起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。

被告人周波如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。

根据本案查明的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，鉴于被告人吴其刚、周波认罪态度较好、有悔罪表现、没有再犯危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。

据此，为惩治犯罪，维护国家对注册商标的管理制度，保障注册商标专用权人的合法权益，对被告人吴其刚依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定；

对被告人周波依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴其刚犯假冒注册��标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币十八万元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。

二、被告人周波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（罚金自判决生效后一个月内缴纳）。

三、被公安机关查获的侵权产品、作案工具及原材料等予以没收。

如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。