贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2016）黔刑终316号原公诉机关贵州省遵义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王凤英，女，1976年2月13日出生于贵州省，汉族，初中文化，无业，住贵州省贵阳市云岩区。
因本案于2015年8月4日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
现羁押于贵州省遵义市第二看守所。
辩护人杨明，贵州大智律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李洪业，男，1975年9月15日出生于贵州省黔西县，汉族，小学文化，无业，住黔西县。
因本案于2015年8月26日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。
现羁押于贵州省仁怀市看守所。
贵州省遵义市中级人民法院审理贵州省遵义市人民检察院指控原审被告人王凤英、李洪业犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2016年3月30日作出（2016）黔03刑初14号刑事判决。
原审被告人王凤英、李洪业不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。
现已审理终结。
一审判决认定：2015年6月底，谢某、毕某海通过陈某的介绍与被告人王凤英联系，商定从王凤英处以每瓶840元的价格购买100件共计600瓶贵州茅台酒，总价款504000元。
王凤英遂与被告人李洪业约定以2500元每件的价格在李洪业处购买100件假冒的贵州茅台酒，转售给谢某和毕某海，货款共计250000元。
2015年6月29日，谢某将504000元购酒款通过银行账户支付给王凤英。
2015年7月1日上午，李洪业将600瓶假冒的贵州茅台酒运至贵阳机场货运部交给王凤英，王凤英办理好托运手续后将该批酒交付民航托运部托运。
同日，该600瓶贵州茅台酒被公安机关在机场托运部内查获并扣押，现扣押于贵州省仁怀市公安局经侦大队。
经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，该批被查获的600瓶贵州茅台酒非其生产，系假冒产品。
“贵州茅台”系贵州茅台酒厂（集团）有限公司授权贵州茅台酒股份有限公司在酒类产品上使用的合法注册商标。
另查明，2015年7月2日，受被告人王凤英的委托，王凤英之兄王某通过贵州民航快递公司向谢某、毕某海发送100件共计600瓶贵州茅台酒。
一审法院根据上述事实和有关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条、第八条之规定，作出如下判决：一、被告人王凤英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二十六万元；
二、被告人李洪业犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元；
三、本案中被公安机关扣押的假冒注册商标的贵州茅台酒600瓶，予以没收。
宣判后，原审被告人王凤英以“由贵州茅台酒股份有限公司知识产权保护工作人员对涉案茅台酒真伪进行鉴定是违法的，有立功情节，系犯罪中止，量刑过重”为由提出上诉。
其辩护人以上述相同理由及“一审认定王凤英涉案销售金额504000元，而认定李洪业涉案销售金额250000元错误”为由为其辩护。
原审被告人李洪业以“量刑过重”为由提出上诉。
经审理查明，一审判决认定2015年6月至7月间，上诉人王凤英从上诉人李洪业处以250000元购进600瓶假冒贵州茅台酒，以504000元的价格转售给谢某和毕某海，在该批酒被查获后王凤英委托其兄王某向谢某、毕某海发送600瓶贵州茅台酒的事实清楚。
上述事实，有证人吴某、资成勇、王某、刘某、陈某的证言；
仁怀市公安局经济犯罪侦查大队出具的《查获说明》，辨认笔录，现场勘验笔录，贵州民航快递有限公司大厅监控视频资料，王凤英银行账户交易明细，扣押决定书、扣押清单，王凤英手机内容截图照片，贵州茅台酒股份有限公司鉴定证明表、鉴定聘请书、鉴定意见通知书，授权委托书，仁发改认【2015】134号《涉案财产价格认定结论书》，发货人为王某、收货人为谢某、毕某海的托运单，送货人为刘某的送货单；
上诉人王凤英、李洪业的供述等证据证实。
上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。
在本院审理中，上诉人王凤英及其辩护人、上诉人李洪业均未提出新的证据。
本院对一审判决认定的事实和所列证据予以确认。
对于上诉人王凤英及其辩护人所提“由贵州茅台酒股份有限公司知识产权保护工作人员对涉案茅台酒真伪进行鉴定违法”的上诉理由和辩护意见，经查，在案的鉴定证明表、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、授权委托书等证据证实，出具上述鉴定意见的贵州茅台酒股份有限公司知识产权保护工作人员系公安机关依法聘请，具有鉴别是否假冒其公司产品的知识和技能。
现鉴定意见的制作、取得程序合法，且在本案侦查和一审阶段，王凤英及其辩护人、李洪业及其辩护人均对上述鉴定意见无异议，一审法院依法予以采纳并无不当。
结合涉案产品系王凤英、李洪业采取不正当进货渠道购进，且价格大大低于已知正品价格，足以认定涉案产品不是贵州茅台酒股份有限公司生产。
故对王凤英及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人王凤英及其辩护人所提“有立功情节”的上诉理由和辩护意见，经查，王凤英被抓获后，交代了李洪业在犯罪中使用的手机号、犯罪前使用的车牌号及经常活动的地点。
根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条第二款“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯”的规定，该行为不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，不能认定王凤英具有立功情节。
故上诉人王凤英及其辩护人所提王凤英具有立功情节的意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人王凤英及其辩护人所提“系犯罪中止”的上诉理由和辩护意见，经查，贵州民航快递公司监控视频、现场勘验笔录，证人吴某、资成勇的证言、王凤英的供述等在案证据证实，涉案假冒贵州茅台酒是在王凤英办完托运手续，已实际脱离王凤英控制后被公安机关查获。
王凤英销售假冒注册商标商品的行为已实行终了，且未发生假冒商品流入市场的犯罪结果是因公安机关对涉案产品的查扣，非王凤英主动采取措施防止。
王凤英的行为已具备销售假冒注册商标的商品罪的全部构成要件，属于犯罪既遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十四条“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止”的规定，不能认定为犯罪中止。
故对该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人王凤英的辩护人所提“一审认定王凤英涉案销售金额504000元，而认定李洪业涉案销售金额250000元错误”的辩护意见，经查，王凤英以250000元的价格从李洪业处购进涉案假冒茅台酒后以504000元的价格转售，并收取货款504000元的事实，有王凤英、李洪业的供述相互印证，并有交易明细、陈某的自述材料等证据在案佐证，足以认定。
故对该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王凤英、李洪业销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额分别为504000元、250000元，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款“销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的规定，王凤英、李洪业犯罪数额巨大，应依法予以惩处。
鉴于王凤英在知道涉案产品被查扣的当日即联系购买贵州茅台酒正品准备发送给买家，第二日即委托其兄王某发货，系犯罪既遂后及时、主动采取补救措施，且综合考虑该行为对损害结果的弥补程度及主动程度，依法可以对王凤英酌情从轻处罚。
原判对上述情节已认定，但在判处刑罚时未充分予以考量。
故上诉人王凤英及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。
原判根据李洪业的犯罪事实、犯罪性质、社会危害性及认罪态度，对其所处刑罚并无不当。
对李洪业所提“量刑过重”的上诉理由，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对李洪业量刑适当，但对王凤英量刑不当，应予改判。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03刑初14号刑事判决主文第二项、第三项，即被告人李洪业犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元；
本案中被公安机关扣押的假冒注册商标的贵州茅台酒600瓶，予以没收。
二、撤销贵州省遵义市中级人民法院（2016）黔03刑初14号刑事判决主文第一项。
三、上诉人（原审被告人）王凤英犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月4日起至2018年8月3日止。
罚金限判决生效后一个月内缴纳。
）本判决为终审判决。