江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣民终197号上诉人（一审被告）：鄱阳县九鼎装饰设计工程有限公司，住所地：江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇鄱湖大道山水天下。

法定代表人：胡剑雄，该公司总经理。

委托代理人：刘明，江西赣东北律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：九鼎装饰股份有限公司，住所地：浙江省杭州市天目山路******。

法定代表人：周国洪，该公司董事长。

委托代理人：邵慧萍、张涛，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。

上诉人鄱阳县九鼎装饰设计工程有限公司（简称鄱阳九鼎公司）因与被上诉人九鼎装饰股份有限公司（简称九鼎装饰公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院作出的（2015）饶中民三初字第80号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

鄱阳九鼎公司法定代表人胡剑雄及委托代理人刘明，九鼎装饰公司的委托代理人张涛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2001年6月7日，杭州九鼎装饰工程有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1583789号“九鼎+图形”商标，核定服务项目为第37类：室内装潢、室内外油漆、室内装潢修理等。

2003年4月30日，杭州九鼎装饰工程有限公司名称变更为浙江九鼎装饰工程有限公司，2003年10月30日，第1583789号注册商标持有人变更为浙江九鼎建筑装饰工程有限公司。

2006年7月21日，浙江九鼎建筑装饰工程有限公司分别在第42类和第37类服务项目上经核准注册第3789158号“九鼎”和第3770840号“九鼎”商标。

九鼎装饰公司于2009年8月18日注册成立，经营范围为装饰装潢、室内外装饰装潢设计。

2013年10月6日，九鼎装饰公司受让第1583789、3789158、3770840号注册商标。

2015年3月14日，九鼎装饰公司经核准注册第13858089号“九鼎装饰”商标，核定服务项目为第42类：工程学、工程绘图、材料测试，质量控制、室内装饰设计、建筑学等。

2015年4月21日，九鼎装饰公司向江西省鄱阳县公证处提出证据保全公证申请，江西省鄱阳县公证处公证员、拍照人员及九鼎装饰公司的委托代理人张涛一同来到鄱阳九鼎公司住所地看到鄱阳九鼎公司外墙上有“九鼎装饰”标识和“九鼎装饰设计工程有限公司”字样，并由拍照人员对外墙上带有“九鼎”标识和字样进行拍照，共拍得照片七张。

九鼎装饰公司支付证据保全费1,000元，现场拍照费100元。

经过九鼎装饰公司等九鼎企业的持续使用、品牌推广，第1583789、3789158、3770840、13858089号注册商标已具有较高的市场知名度和良好的声誉。

2003年和2006年，第1583789号注册商标被杭州市工商局评为杭州市著名商标；

2010年和2014年，第1583789号注册商标被浙江省工商局确认为浙江省著名商标；

2011年11月，第1583789号注册商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2011年12月28日，九鼎装饰公司所打造的枫华府第15幢2301被评为全国住宅装饰装修行业示范工程；

2012年11月8日，九鼎装饰公司被评为全国住宅装饰装修行业百强企业。

另查明，鄱阳九鼎公司于2010年3月18日注册成立，经营范围：室内外装饰装修、图纸设计服务、普通管道安装、室内水电安装等。

九鼎装饰公司一审诉讼请求为：1、判令对方立即停止侵害九鼎装饰公司商标专用权及不正当竞争的行为；

2、变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“九鼎”字样；

3、在《法制日报》及《江西日报》刊登声明，赔礼道歉、消除影响；

4、赔偿经济损失及维权合理支出20万元；

5、诉讼费由对方承担。

一审法院认为：九鼎装饰公司对第1583789、3789158、3770840、13858089号注册商标享有专用权，注册商标专用权受我国商标法的保护。

本案中鄱阳九鼎公司将与九鼎装饰公司商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似服务上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵害九鼎装饰公司注册商标专用权。

主要理由如下：第一、九鼎装饰公司是涉案第1583789、3789158、3770840、13858089号注册商标的商标权人，该商标在注册有效期内，故九鼎装饰公司对该商标享有的专用权受到法律保护；

第二、依据证据保全公证所拍得的照片及鄱阳九鼎公司所提交的证据，鄱阳九鼎公司在其店铺外墙广告牌、工程单项验收单、工程增加项目表、水杯上使用“九鼎装饰”字样，由于“九鼎”为鄱阳九鼎公司的字号，而“装饰”、“装饰设计”等属于行业分类，故鄱阳九鼎公司在店铺外墙广告牌、工程单项验收单、工程增加项目表、水杯上使用的字样的主要识别部分为“九鼎”，可以认定鄱阳九鼎公司突出使用“九鼎”字号；

第三、鄱阳九鼎公司的经营范围为室内外装饰装修、图纸设计服务、普通管道安装、室内水电安装等，与九鼎装饰公司的经营范围基本相同，且其在经营场所将“九鼎”字号与“装饰”一起使用，故其行为属于将“九鼎”字号突出使用在其装饰服务上，该服务项目与九鼎装饰公司商标核定使用的服务项目基本相同或者类似；

第四，九鼎装饰公司系列商标中“九鼎”字样具有显著性的部分，起到识别的作用，而鄱阳九鼎公司突出使用“九鼎”字号在其装饰服务上，易使相关公众误认为其与九鼎装饰公司存在某种联系。

因此，鄱阳九鼎公司将与九鼎装饰公司商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似服务上突出使用的行为，容易使相关公众产生混淆、误认，属于侵害九鼎装饰公司注册商标专用权的行为。

同时，鄱阳九鼎公司将与九鼎装饰公司注册商标相同的文字“九鼎”登记为企业名称中的字号，并在相同或类似服务上使用，其行为足以使相关公众误认为鄱阳九鼎公司与九鼎装饰公司存在某种联系，进而将两者的服务混淆为同一市场主体，构成对九鼎装饰公司的不正当竞争。

虽然鄱阳九鼎公司的企业名称经过工商部门依法核准登记，但是仅表明形式上合法，在涉及与商标权等其他权利相冲突时，还应审查其实质上是否合法，故鄱阳九鼎公司抗辩其企业名称经过工商部门依法核准登记，不构成商标侵权，没有事实和法律依据，依法不能成立。

已经登记注册的企业名称，在使用中违反其他法律规范对公众造成欺骗或者误解的，或者损害他人合法权益的，该企业名称的使用人应当予以纠正，因此，鄱阳九鼎公司应当停止使用其企业名称，并向工商部门申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“九鼎”字样。

关于九鼎装饰公司要求鄱阳九鼎公司在《法制日报》和《江西日报》刊登声明，赔礼道歉，消除影响的问题。

赔礼道歉、消除影响，一般应当适用于涉及侵害名誉权、商誉权等情形，而商标权是一种财产权，也就是说侵害商标权仅是对财产权的一种侵害，一般不应适用赔礼道歉、消除影响，况且九鼎装饰公司并未提供证据证明其名誉权、商誉权等受到侵害，故对九鼎装饰公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿数额问题。

九鼎装饰公司没有举证证明因侵权所受到的实际损失，也没有证据证明鄱阳九鼎公司因侵权所获得的利益，结合侵权行为的持续时间、侵权行为发生的地域、涉案商标的知名度等因素对侵权损害赔偿数额在法定范围内予以酌定，该赔偿数额包括九鼎装饰公司为制止侵权行为所支付的合理开支。

九鼎装饰公司主张的公证费和差旅费为本案诉讼支出的合理费用，应予支持。

九鼎装饰公司主张的律师费过高，对其中的合理部分予以支持，依法酌定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四条第二款、第五十六条、第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第九条第（一）款、第十条、第十一条、第十六条第（二）款、第十七条之规定，判决：一、鄱阳九鼎公司立即停止对九鼎装饰公司注册商标专用权的侵权行为和不正当竞争行为；

二、鄱阳九鼎公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“九鼎”字样；

三、鄱阳九鼎公司于本判决生效之日起三十日内赔偿九鼎装饰公司为维权而支出的合理费用10,000元；

四、鄱阳九鼎公司于本判决生效之日起三十日内赔偿九鼎装饰公司经济损失10,000元。

五、驳回九鼎装饰公司的其他诉讼请求。

案件受理费4,300元，由鄱阳九鼎公司负担。

鄱阳九鼎公司不服一审判决，提出上诉：1、撤销（2015）饶中民三初字第80号民事判决；

2、改判驳回九鼎装饰公司一审诉讼请求：3、本案一审、二审诉讼费由九鼎装饰公司承担。

事实与理由如下：一、我公司使用“九鼎”文字作为企业字号属于合理使用自己企业字号的行为，依法不构成商标侵权及不构成不正当竞争。

首先，在一审庭审过程中，我公司提供了公司纸杯、工程结算单、工作人员名片等证据，九鼎装饰公司也提供了鄱阳县公证处拍摄的公司外墙照片等证据，通过这些证据都可以证明我公司并不是单独或者突出使用“九鼎“两字，而是结合企业自己设计的LOGO一起使用，至于装饰两字只代表行业特征，所有装饰类企业均可在公司名称中加注“装饰”两字。

普通公众一眼就能辨别两家公司没有关联性。

其次，我公司名称是通过鄱阳县工商局正常注册，进行了企业名称的预先核准登记，在工商部门审核通过下才注册成立，况且我公司与九鼎装饰公司分属不同行政区域：一个在江西省鄱阳县、一个在浙江杭州。

“九鼎”被认定为驰名商标时间亦是在我公司注册成立后一年之久，因此，我公司不存在傍名牌、搭便车的动机，没有混淆的主观故意，不构成商标侵权行为和不正当竞争行为。

二、一审判决认可“九鼎装饰公司没有举证证明因侵权所遭受到的实际损失及我公司没有因侵权获利”，但仍判决公司承担赔偿责任，没有法律依据。

本案中“九鼎”商标在江西省并未投入商业使用，因此，即便我公司的行为被认定为侵权，一审已经判令停止侵权行为，不应该再判决承担赔偿责任。

三、一审判决鄱阳九鼎公司赔偿为维权所支出的合理费用无依据。

首先，诉讼并不是解决本案的唯一途径，在本案起诉之前，九鼎装饰公司代理人也曾到鄱阳进行了公证取证，但并没有与我公司任何人协商过处理所谓商标侵权一事。

对于公证费、律师费与合理费用没有关联性，也不是必然产生费用。

其次，律师费发票并未具体载明代理哪起案件的费用，我公司对律师费的产生不予认可。

综上所述，我公司合理使用企业字号的行为未侵犯九鼎装饰公司的注册商标专用权及构成不正当竞争。

为此，请二审法院依法支持我方的上诉请求。

九鼎装饰公司答辩称，一、鄱阳九鼎公司声称“上诉人并不是单独或者突出使用‘九鼎’两字而是结合企业自己设计的LOGO一起使用”，这与事实完全不符。

我公司不仅是“九鼎及图标”的商标所有权人，亦是“九鼎”文字商标的所有权人，“九鼎”两字作为我公司系列商标中的具有显著性部分，起到识别提供服务来源的作用。

事实上，鄱阳九鼎公司使用的LOGO与“九鼎”商标及其字号明显相分离，“九鼎”两字突出使用明显，极易造成相关公众、消费者和同行经营者的混淆，构成商标侵权行为。

本案讼争的商标系服务商标，服务商标一般与商号、企业名称之间的联系往往是密不可分的。

尤其是其中的文字内容，往往很多的服务商标就是直接采用商号的相同文字，本案中的“九鼎”商标就是如此。

故他人对“九鼎”商标字号的使用，极易对相关公众造成混淆，构成不正当竞争行为。

二、鄱阳九鼎公司声称“公司名称是通过鄱阳县工商局正常注册”，“九鼎”认定为驰名商标时间在其公司注册一年之久才取得”，“九鼎”商标在其公司成立之前名气尚未形成，这一说法与事实完全不符。

首先，正如一审判决书认定，鄱阳九鼎公司名称依法核准登记，仅表明其形式合法，其实质是否合法仍需审查；

其次，“九鼎”商标在鄱阳九鼎公司成立之前就已经有较高的知名度、美誉度。

我公司在一审中提供的证据《关于第7314686号“九鼎吉田”商标争议裁定书》中，国家工商行政管理总局商标评审委员会据以认定1583789号商标系驰名商标的所有证明我公司知名度美誉度的材料均是2010年以前的，故“九鼎”商标在鄱阳九鼎公司注册以前就有较高的知名度和美誉度是毋庸置疑的，且在2005年我公司已被江西省工商局评为守合同重信用单位，可见知名度早已覆盖江西省；

最后，商标权利人在核准服务范围内依法享有商标专用权，有权在全国范围内禁止他人在相同或者类似商品、服务上使用与其注册商标相同或者近似的标识，且对注册商标专用权的保护并不以商标必须具有知名度为条件，故不影响对侵权行为的认定。

三、对方声称公证费、律师费不是必然产生的费用。

根据商标法第六十三条的规定赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中我方为保全证据支付的公证费、差旅费，制止侵权行为而支付的律师费用均系合理支出，提供的《法律服务委托合同》及浙江增值税普通发票也明确系本案支出费用。

综上所述，鄱阳九鼎公司的上诉请求及理由，没有事实与法律依据，一审判决事实清楚，证据确实充分，判决正当合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

鄱阳九鼎公司二审提交一份新证据，系在执行信息网和百度上输入“九鼎”得到的内容，证明九鼎装饰公司进入了失信人名单。

九鼎装饰公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，鄱阳九鼎公司侵权时间在搜索之前，且是否进入失信人名单不影响驰名商标的认定。

本院对该份证据真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。

根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1、能否认定鄱阳九鼎公司存在将九鼎装饰公司的注册商标作为字号突出使用的商标侵权行为；

2、鄱阳九鼎公司注册含有“九鼎”字样的企业名称是否构成不正当竞争；

3、如构成上述侵权行为，鄱阳九鼎公司应如何承担民事责任。

关于能否认定鄱阳九鼎公司存在将九鼎装饰公司的注册商标作为字号突出使用的商标侵权行为的问题。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，“‘将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的’，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。

鄱阳九鼎公司在‘其店铺外墙广告牌、工程单项验收单、工程增加项目表、水杯上将其企业名称简化为“九鼎装饰”字样进行使用，其中“九鼎”系字号，“装饰”属于行业分类。

虽然鄱阳九鼎公司辩称其没有突出使用“九鼎”两字，而是结合公司设计的LOGO一起使用，但“九鼎”文字系注册商标中识别服务来源的具有显著特征的部分，即使鄱阳九鼎公司与其他LOGO一起使用，产生显著识别作用的还是“九鼎”两字，故应当认定鄱阳九鼎公司简化使用“九鼎装饰”的行为系将他人注册商标中的文字作为字号突出使用的行为，构成商标侵权。

关于鄱阳九鼎公司注册含有“九鼎”字样的企业名称是否构成不正当竞争的问题。

鄱阳九鼎公司主张其企业名称系经过工商部门合法登记，不构成侵权行为，对此，本院认为，虽然鄱阳九鼎公司的企业名称是经工商部门依法核准登记的，仅表明其在形式上是合法的，在涉及与商标权等其他权利的冲突时，还应审查其在实质上是否合法。

《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，“将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，本案中，“九鼎+图形”商标、“九鼎”商标分别于2001年和2006年获得注册，在持续的使用过程中，“九鼎+图形”商标于2003年和2006年被杭州市工商局评为杭州市著名商标，于2010年和2014年，被浙江省工商局确认为浙江省著名商标，于2011年11月，被国家工商行政管理总局认定为驰名商标，证明至鄱阳九鼎公司注册成立的2010年，“九鼎+图形”商标已获得了较高的知名度和美誉度。

作为同行业竞争者，鄱阳九鼎公司应当知道使用该企业名称可能引起相关公众误认为该商标与九鼎装饰公司存在某种特定联系，且其对为何将“九鼎”作为企业字号未能作出合理的解释。

据此，可以认定鄱阳九鼎公司具有“搭便车”的主观故意，客观上也使普通消费者对提供“九鼎”装饰服务的市场主体及提供服务的来源产生混淆或者混淆的可能，其行为构成对九鼎装饰公司的不正当竞争。

关于鄱阳九鼎公司应如何承担民事责任的问题。

首先，鄱阳九鼎公司应停止对九鼎装饰公司的不正当竞争行为，变更企业名称，变更的企业名称中不得含有“九鼎”字样，停止商标侵权行为，不得继续在公司经营中突出使用“九鼎”文字。

其次，对于赔偿数额和合理费用，本案九鼎装饰公司没有提交相关证据证明其因侵权所遭受的损失，也没有举证证明鄱阳九鼎公司因侵权所获得的利益，因此，结合九鼎装饰公司“九鼎”商标具有的市场知名度、鄱阳九鼎公司商标侵权和不正当竞争行为的持续时间、情节和后果等因素，一审法院酌情确定赔偿损失人民币1万元并无不当。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，法院在确定赔偿数额时，应当包含制止侵权行为的合理开支，一审法院对九鼎装饰公司提出的合理费用的过高部分不予支持，酌情确定人民币1万元的合理开支费用并无不当。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由鄱阳县九鼎装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杜玉东代理审判员　　曾　光代理审判员　　骆丽玲二〇一六年七月十四日代书　记员　　罗　曼附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；