广州知识产权法院民 事 判 决 书(2016)粤73民初808号原告：成都西虎文化传播有限公司，住所地：成都蜀武侯区。

法定代表人：丁成虎，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钟明均，广东莞信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：龚瑜，广东莞信律师事务所实习律师。

被告：东莞市石碣达信电子配件厂，住所地：东莞市石碣镇。

经营者：庄广杭，男，1987年9月12日出生，汉族，住广东省东莞市。

委托诉讼代理人：邓雄锋，广东大洲律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：杭州市余杭区。

法定代表人：陆兆禧，该公司董事长。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地：杭州市滨江区。

法定代表人：马云，该公司董事长。

上述二被告共同的委托诉讼代理人：郑文锦，广东金轮律师事务所律师。

上述二被告共同的委托诉讼代理人：龚杨立，广东金轮律师事务所律师。

原告成都西虎文化传播有限公司（以下简称西虎文化公司）诉被告东莞市石碣达信电子配件厂（以下简称达信电子厂）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年7月22日公开开庭进行了审理。

西虎文化公司的委托诉讼代理人钟明均、龚瑜，达信电子厂的委托诉讼代理人邓雄锋，淘宝公司、阿里巴巴公司的共同委托诉讼代理人郑文锦、龚杨立到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

西虎文化公司起诉称：专利权人丁成虎于2015年5月27日向国家知识产权局申请名称为“川剧变脸玩偶”的外观设计专利，并于2015年9月30日获得授权，专利号为ＺＬ20153016××××.0。

2015年10月8日，专利权人将该专利以独占许可的方式许可给西虎文化公司，许可年限为10年，许可费为7万元/年。

目前该专利合法有效，西虎文化公司作为独占许可的被许可人，就上述专利的合法权益应受到法律保护。

达信电子厂未经许可，在淘宝网店上许诺销售、销售与涉案专利极其相同的玩偶产品，经对比，侵权产品的外观设计完全落入了专利保护范围，构成了侵权。

为维护自身权益，西虎文化公司向法院提起诉讼，请求判令三被告：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品的行为；

2.赔偿西虎文化公司经济损失（含合理开支）共计70000元；

3.承担本案诉讼费用。

庭审中，西虎文化公司增加一项诉讼请求为判令三被告立即销毁库存侵权产品及生产模具。

三被告均表示无需另行指定举证期及答辩期。

达信电子厂辩称，产品是由第三方提供原材料由其加工的，没有生产模具。

其在收到淘宝公司涉嫌侵权的通知后，已将库存产品进行了销毁。

故请求法院驳回西虎文化公司的诉讼请求。

淘宝公司辩称，淘宝公司作为网络交易平台提供方，即网络服务提供方，并无直接实施本案涉案侵权行为。

在西虎文化公司起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

其已经尽到了事前提醒的注意义务，并收到起诉状之后立即检查了涉案商品信息，确认涉案商品信息已经不存在，故其在事后也采取了制止侵权的必要措施。

请求法院驳回西虎文化公司的诉讼请求。

阿里巴巴公司辩称，阿里巴巴公司作为网络交易平台提供方，即网络服务提供方，并无直接实施本案涉案侵权行为。

在西虎文化公司起诉前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。

其已经尽到了事前提醒的注意义务，并在收到起诉状之后，立即检查了涉案商品信息，确认链接已经断开，故其在事后已经采取了制止侵权的必要措施。

请求法院驳回西虎文化公司的诉讼请求。

经审理查明：案外人丁成虎于2015年5月27日向国家知识产权局申请名称为“川剧变脸玩偶”的外观设计专利，并于2015年9月30日获得授权，专利号为ＺＬ20153016××××.0。

最新一期年费缴纳日为2015年8月26日，该专利至今合法有效。

其简要说明载明设计要点为产品的形状与图案结合，最能表明专利设计设计要点的图片或照片为立体图。

该专利授权公告图片如下：主视图左视图右视图后视图俯视图立体图2015年10月8日，西虎文化公司与丁成虎签订《专利许可使用合同》，约定丁成虎将ＺＬ20153016××××.0号外观设计专利许可给西虎文化公司独占实施，许可期限为10年，自协议签署之日起算，许可使用费为7万元/年。

并约定双方都有权单独向侵犯该专利权的第三者起诉。

2016年5月6日，西虎文化公司委托诉讼代理人陈某、周某向四川省成都市蜀都公证处申请办理在淘宝网上购物的行为和过程进行保全证据公证。

当天周娅使用公证处的计算机，在InternetExplerer浏览器地址栏中输入http://www.1688.com,登陆网站后搜索“东莞市石碣达信电子配件厂”，后搜索“2016正品成都旅游纪念品萌萌变脸娃娃川戏变脸玩偶彩盒礼品装”，点击“联系买家：王政”，在阿里旺旺聊天窗口里显示卖家用户名为“杰成分厂”，点击卖家发送的链接，进入http://item.taobao.com/item.htm?spm=alz09.5.0.0BhHyyZ&id=530790836397,选择“一组四个款式，16个变脸，90元”，点击“立即购买”，将收货地址设在公证处地址“成都市青阳区少城街道东城根上街93号”，卖家称发货方式为顺丰（不包邮）。

此时阿里旺旺聊天窗口里显示卖家用户名为“deng20010625”，并有卖家发货提醒为：订单号为1872433449561737，卖家“deng20010625”已于2016年5月6日发货，运单号为003352652321。

关闭全部网页后，再次打开IE浏览器，在址栏中输入http://www.taobao.com,搜索“西虎文化”，后关闭页面，再搜索“川剧变脸娃娃”，所显示页面均附于公证书后。

2016年5月9日，顺丰速运工作人员将一个快递包裹以货到付款方式送到公证处，周娅付款收货，公证处公证人员将包裹外包装及里面的物品拍照后重新封存。

四川省成都市蜀都公证处对整个购买、收货过程进行监督、截图、拍照，制作了（2016）川成蜀证内经字第646687号公证书。

经当庭拆封,被诉侵权产品外包装上印有“西虎文化创意出品”“川剧变脸玩偶”字样。

达信电子厂当庭确认该产品为其销售。

被诉侵权产品图片如下：主视图左视图右视图后视图俯视图立体图西虎文化公司认为被诉侵权产品与涉案专利完全一致，落入外观设计专利的保护范围，构成侵权。

三被告认为被诉侵权产品与原告专利不相同，不构成侵权。

西虎文化公司提交民事委托代理合同及律师费发票一张，拟证明为维权聘请律师进行诉讼，并支付律师费1万元整，请法院酌情处理。

为证明所售的被诉侵权产品具有合法来源，达信电子厂提交加工合同、送货单及汇款单等证据。

其中，加工单名称为“杰德加工单”，抬头为杰成/廖生，内容为杰成负责加工喷油、移印、组装成成品4款*2500个/款，并包装好出货，杰德提供胶件、吸塑、五金件、螺丝、弹簧、纸箱等材料，费用每个3.4元，一共34000元，出货期2016年1月20日，加工单位处盖有东莞市杰成塑胶制品有限公司业务专用章。

送货单中有11张为2016年1月5日至1月20日名称为东莞市杰德塑胶制品有限公司送货单，地址为东莞市石碣镇刘屋第一工业区，客户为杰成，货物为变脸玩具（脸胶件）、五金链条、弹簧、螺丝、粉灰身体、粉色身体、黑色身体、红色身体、兰色身体等材料。

另有2016年2月1日名称为东莞市杰成塑胶制品有限公司送货单一张，地址为东莞市石碣镇刘屋第一工业区内第X栋，客户为变脸客人，产品为变脸公仔，其中粉色款成品1143个，红色款成品909个，蓝色款成品402个。

汇款单2张，收款户名均为谭某军，付款户名均为黄海军，日期为2016年6月29日及7月5日，金额为6000元及8000元。

达信电子厂主张其和杰成厂仅仅是变脸公仔玩具的加工方，销售的变脸公仔玩具来源合法，变脸公仔玩具的所有人是杰德公司。

因杰德公司克扣杰成公司的加工费，杰成公司以达信电子厂的名义去网上销售这批玩具，以挽回一些加工费的损失。

西虎文化公司对加工单、送货单的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据是达信电子厂单方制作的，上面显示的是杰成和杰德公司，与达信电子厂无关。

且证据中杰德公司的地址与杰成公司的地址是一致的，故推断两公司是同一家公司。

对汇款单的真实性没有异议，但关联性不予认可，不能证明与本案有关。

淘宝公司、阿里巴巴公司对上述证据均无异议。

为证明自身在本案中的法律地位及已经尽到了事前注意义务，淘宝公司提交增值电信业务经营许可证、（2016）浙杭钱证内字第1167号公证书、（2016）浙杭钱证内字第11709号公证书。

《增值电信业务经营许可证》显示，该公司经营第二类增值电信业务中的信息服务业务。

（2016）浙杭钱证内字第1167号公证书所附《淘宝服务协议》第四条第1款c项约定，在淘宝平台上使用淘宝服务过程中，不发布涉嫌侵犯他人知识产权或者其他合法权益的商品或服务信息。

2016年6月28日，阿里巴巴公司申请浙江省杭州市钱塘公证处办理证据保全公证，阿里巴巴公司的代理人使用公证处的电脑与网络，打开360安全浏览器，在地址栏里输入“http://item.taobao.com/item.htm?id=530790836897,”显示搜索到0个宝贝，打开360安全浏览器，在地址栏里输入“http://detail.1688.com/offer/529511732652.html,”显示东莞市石碣达信电子配件厂，商品已下架。

公证处对整个过程进行监督、截图，制作了（2016）川成蜀证内经字第646687号公证书。

西虎文化公司对上述的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为淘宝公司并没有尽到事后采取措施的义务，其无提供涉案网站的主体信息，且其投诉平台存在严重的漏洞，未审查发布产品主体的情况。

阿里巴巴公司对淘宝公司提交的证据无异议。

达信电子厂认为公证书并无显示涉及知识产权的提醒义务，该声明仅仅是淘宝公司的单方声明，并没有与淘宝商家签订协议，淘宝公司存在过错。

庭审中西虎文化公司确认淘宝公司网站上已经没有被诉侵权产品的信息。

为证明自身在本案中的法律地位及已经尽到了事前注意义务，阿里巴巴公司提交增值电信业务经营许可证、（2016）浙杭钱证内字第11709号公证书。

《增值电信业务经营许可证》显示，该公司经营第二类增值电信业务中的信息服务业务。

2016年6月28日，阿里巴巴公司申请浙江省杭州市钱塘公证处办理证据保全公证，阿里巴巴公司的代理人使用公证处的电脑与网络，打开360安全浏览器，在地址栏里输入“http://item.taobao.com/item.htm?id=530790836897,”显示搜索到0个宝贝，打开360安全浏览器，在地址栏里输入“http://detail.1688.com/offer/529511732652.html,”显示东莞市石碣达信电子配件厂，商品已下架。

公证处对整个过程进行监督、截图，制作了（2016）浙杭钱证内字第11709号公证书。

西虎文化公司对上述的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但认为阿里巴巴公司并没有尽到事后采取措施的义务，其无提供涉案网站的主体信息，且其投诉平台存在严重的漏洞，未审查发布产品主体的情况。

淘宝公司对阿里巴巴公司提交的证据无异议。

达信电子厂认为公证书并无显示涉及知识产权的提醒义务，阿里巴巴公司存在过错。

庭审中西虎文化公司确认阿里巴巴公司网站上已经没有被诉侵权产品的信息。

另查明，达信电子厂成立于2012年4月5日，类型为个体户经营，经营者庄广杭，经营范围为加工、销售：玩具制品、电子配件、五金制品、胶粘配件。

以上事实，有双方当庭陈述及西虎文化公司提交的专利证书、国家知识产权局专利收费收据、专利权许可合同、（2016）川成蜀证内经字第646687号公证书及公证实物、民事代理合同及律师费发票、企业档案登记资料，达信电子厂提交的加工合同、送货单及汇款单，淘宝公司与阿里巴巴公司提交的增值电信业务经营许可证、（2016）浙杭钱证内字第1167号公证书、（2016）浙杭钱证内字第11709号公证书等证据予以证明。

本院认为，丁成虎是名称为“川剧变脸玩偶”，专利号为ＺＬ20153016××××.0的外观设计专利权利人，该专利仍处于有效状态，故丁成虎享有的外观设计专利权应受法律保护。

专利权人丁成虎与西虎文化公司签订专利独占实施许可合同，西虎文化公司取得了对涉案专利的独占实施许可权以及对专利侵权提起诉讼的权利,且本案侵权行为发生时涉案专利实施许可合同仍在有效期内，故西虎文化公司是本案适格原告。

本案的关键问题之一是被诉侵权产品外观设计是否落入专利设计的保护范围。

本案被诉侵权产品与专利产品同为变脸公仔，属相同产品，故二者可以进行相同或近似的外观设计比对。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

无实质性差异的，应当认定两者近似。

将本案被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者的相同之处在于整体人形玩偶状，玩偶帽子呈半椭圆形状，顶部有一个圆形球饰，面部呈现微笑状，并配有两个明显的腮红，双手环抱，手中捧着一把扇子，肩上有一披风，鞋子稍向上凸起。

不同之处在于被诉侵权产品扇子中显示是“川剧变脸”的文字，外观专利显示的是“喜怒哀乐”的文字。

从整体观察，以一般消费者的认知水平和认知能力，两者在整体视觉效果上并无实质性差异，应当认定被诉侵权设计与本案专利构成近似，落入本案专利权的保护范围。

本案的关键问题之二是被诉侵权行为是否成立。

关于达信电子厂的被诉侵权行为，本院认为，首先，西虎文化公司提交的公证书显示，被诉侵权产品在达信电子厂所设网店展示，且其库存数量显示其处于可供销售的状态；

其次,达信电子厂当庭确认西虎文化公司公证购买的被诉侵权产品系由其销售；

再次，达信电子厂在庭审中虽否认生产被诉侵权产品，但亦自认其系在接受他人委托后对他人提供的组件进行加工，而将部件组装为被诉侵权产品的行为即已属于生产行为。

因此，达信电子厂实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为足以认定。

西虎文化公司主张判令其立即停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存侵权产品及生产模具，本院予以支持。

关于淘宝公司、阿里巴巴公司是否构成共同侵权，淘宝公司、阿里巴巴公司提交的证据足以证实其为涉案网络交易平台的经营者，并未直接实施被控侵权行为。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款关于“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任”的规定，西虎文化公司主张淘宝公司、阿里巴巴公司与达信电子厂构成共同侵权，应当证明淘宝公司、阿里巴巴公司具有过错，即其知道或者应当知道其行为是在帮助侵权人实施侵权行为。

就本案而言，首先，达信电子厂虽在网站上发布销售被诉侵权产品的信息，但其是否构成专利侵权涉及专业技术判断，阿里巴巴公司对此不具有事前审查的义务；

其次，淘宝公司、阿里巴巴公司于2016年6月3日收到本案诉讼材料后发现被诉侵权产品涉嫌侵权，于同年6月28日对该产品进行检索，此时被诉侵权产品业已由达信电子厂自行下架。

西虎文化公司虽主张曾在本案立案后通过发送律师函的形式向淘宝公司、阿里巴巴公司进行投诉，但未能举证证实。

鉴于西虎文化公司的举证不足以证实淘宝公司、阿里巴巴公司明知达信电子厂构成专利侵权后仍故意为其销售提供便利，故其主张淘宝公司、阿里巴巴公司构成共同侵权依据不足，本院不予支持。

本案的关键问题之三是达信电子厂的合法来源抗辩是否成立。

达信电子厂辩称其销售的被诉侵权产品是为杰德公司加工组装的，因杰德公司未如期支付部分加工费，为挽回损失留置并销售涉案产品，故被诉侵权产品具有合法来源。

实际上，合法来源是指使用者或销售者从合法的进货渠道，以合理的价格购买了被诉侵权产品，并提供相关票据，也就是说，合法来源仅仅针对销售流通环节中侵犯专利权行为，并不涵盖生产环节侵犯专利权的行为。

本案中，达信电子厂同时实施了生产、许诺销售、销售被诉侵权产品行为，其不符合仅出于生产经营目而销售、许诺销售被诉侵权产品情形，故此其合法来源抗辩缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。

本案的关键问题之四是本案赔偿数额如何确定。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，西虎文化公司并未举证证明其因侵权行为受到的实际损失或达信电子厂的侵权获利，综合考虑涉案专利为外观设计专利，达信电子厂的经营模式为个体户经营，其同时实施了生产、销售、许诺销售的侵权行为，结合西虎文化公司为制止侵权行为购买被诉侵权产品并支付了公证费，并委托律师出庭诉讼等事实，本院对西虎文化公司的经济损失及为维权而支出的合理费用一并予以酌定。

据此，本院酌定达信电子厂赔偿西虎文化公司经济损失及合理支出共70000元。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：一、被告东莞市石碣达信电子配件厂于本判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害原告成都西虎文化传播有限公司独占实施的名称为“川剧变脸玩偶”，专利号为ZL20153016XXXX.0外观设计专利权利的产品，并销毁库存侵权产品及生产侵权产品的专用模具；

二、被告东莞市石碣达信电子配件厂于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告成都西虎文化传播有限公司经济损失及合理费用共计70000元；

三、驳回原告成都西虎文化传播有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币1550元，由被告东莞市石碣达信电子配件厂负担。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。