广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民申3836号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：中顺洁柔纸业股份有限公司，住所地：广东省中山市东升镇坦背胜龙村。

法定代表人：邓颖忠，董事长。

委托诉讼代理人：李雍，上海致觅法邦知识产权代理事务所商标代理人。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西南宁恒业纸业有限责任公司，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区五一中路42号二桥南安居小区A16栋2单元603号房。

法定代表人：利章图，董事长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：广西正东纸业有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市江南区仁义路26号。

法定代表人：杨雅祯，总经理。

委托诉讼代理人：黄世忠，男，系广西正东纸业有限公司经理。

一、二审被告：广州致成文化传播有限公司，住所地：广州市海珠区新港中路艺影街11号807房。

法定代表人：李少良，经理。

再审申请人中顺洁柔纸业股份有限公司（以下简称中顺洁柔公司）因与被申请人广西南宁恒业纸业有限责任公司（以下简称恒业公司）、广西正东纸业有限公司（以下简称正东公司）及一、二审被告广州致成文化传播有限公司（以下简称致成公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州知识产权法院（2015）粤知法商民终字第308号民事判决书，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人中顺洁柔公司申请再审称：一、原审法院未认定两被申请人在同一种商品上使用的“小太阳”、“小太陽”商标行为侵害再审申请人“太阳及图”注册商标专用权错误。

（一）原审法院仅按照“整体观察”原则，判定两被申请人在同一种商品上使用的“小太阳”、“小太陽”商标行为未侵害“太阳”、“太陽”商标专用权错误。

1、本案中，各方当事人对于被诉侵权的“小太阳”、“小太陽”商标所使用的商品与我方主张权利的“太阳”、“太陽”商标核定使用商品属于相同商品的事实，均不持异议。

2、认定两者是否构成商标法意义上的近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑主张权利的商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度、是否容易导致混淆误认的可能性等因素，而被诉侵权“小太阳”、“小太陽”标识与“太阳”、“太陽”商标均以文字为主要识别部分。

3、在进行商标近似性比对时，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行。

商标的主要识别部分相同或近似时，就可以认定构成近似，原审判决关于被诉侵权标识与涉案商标不构成近似的认定，显属不当，未全面考虑被诉侵权标识与涉案商标本身的近似程度和涉案商标的知名度远高于被诉侵权标识。

4、根据我方“太阳”、“太陽”注册商标的具体特征和呼叫习惯，其组合要素中的“太阳”、“太陽”文字部分因有着较高的使用频率而具有较强的识别力，已与我方产品形成固定联系，具有显著性，构成商标的主要部分。

5、被诉侵权标识虽由“小太阳”三个文字组合而成，但因我方注册商标中的“太阳”文字部分具有的驰名、著名度和显著性、区隔性，足以使相关公众将两者混淆，至少容易认为两者在来源上具有特定联系或误认为系列商标。

6、尽管我方注册商标中的“太阳”文字原意是指天体，但经我方持续商业性使用和高强度的宣传推广、打假维权等而取得较强的区隔力、显著性，从而具有较强的排斥力。

7、被申请人在完全相同的商品上突出使用被诉侵权标识，主观恶意明显。

8、即使进行商标整体观察比对，亦不足以改变非常突出使用的被诉侵权标识与我方商标已构成近似的结果。

（二）原审法院未认定两被申请人在交易文书上、广告上使用的被诉侵权标识与我方注册商标构成近似商标，侵害我方商标专用权错误。

本案中，被申请人使用被诉侵权标识的方式，实质上已经具有指示商品和识别商品来源的意义，成为我方商标专用权的排斥对象。

二、原审判决遗漏和超出再审申请人的诉讼请求，作出错误判决。

再审申请人在一、二审期间均未对被申请人使用的“儿童”、“向日葵”、“菊花”图案请求法院审查是否构成商标侵权，而原审法院却主动超出诉讼请求进行审查，进而作出不侵权的判决，显然违反了法律、司法解释的规定。

同时，原审判决遗漏了审查再审申请人在一、二审期间主张的被申请人在交易文书、广告上使用的被诉侵权标识构成侵害注册商标专用权的诉讼请求，亦违反了法律、司法解释的规定。

被申请人恒业公司提交意见称：一、广州知识产权法院认定再审申请人与再审被申请人被诉侵权商标均为图文商标，非文字商标，事实清楚，适用法律得当。

二、广州知识产权法院认定再审申请人与再审被申请人被诉侵权商品标识均为图文商标且不构成近似，理由证据充分，适用法律得当。

因此，我方认为，广州知识产权法院在本案中对事实论证与认定正确，请求予以维持，并判令本案所有诉讼费由再审申请人承担。

被申请人正东公司提交意见称：广州知识产权法院在本案中对事实论证与认定正确，法律条例运用得当、理由证据充分、专业权威、客观公正，请求维持广州知识产权法院的判决，并判令本案所有诉讼费用由再审申请人承担。

一、二审被告致成公司未提交书面答辩材料。

本院经审查认为，本案系侵害商标权纠纷案件，再审申请人中顺洁柔公司的注册商标合法有效，依法应予以保护。

根据申请再审人申请再审的理由，本案的争议焦点是两被申请人使用被诉侵权标识是否侵害中顺洁柔公司第789388号、第2022274号、第4897253号、第1780737号注册商标专用权的问题，本院对此论述如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的…。

由此，认定被诉侵权标识是否与注册商标构成近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

本案中，被诉侵权标识与涉案商标均为文字加图形商标，被诉侵权标识的中文部分系“小太阳”或“小太陽”，而图形部分是由儿童形象和向日葵、韩文等分别组合而成，或是由卡通儿童形象与花朵图案组合而成。

涉案商标的文字部分为“太阳”或“太陽”，图案部分则是太阳卡通图案或儿童图片。

将二者相比较，相同之处仅为文字部分均包含“太阳”这一识别要素，除此之外，两者在整体构图和其他识别要素上均存在较大差异。

另外，根据涉案（2014）浙义证民字第008086号、（2014）沪东证经字第19613号公证书的记载，被申请人恒业公司在其网站宣传中明确使用了“恒业牌小太阳”的用语，在其产品外包装上下部亦分别印有“恒业?”标识，本案公证购买产品收据亦载明“恒业小太阳”字样，因此，普通消费者通过识别产品上所用图案以及文字，可以将被诉侵权产品与中顺洁柔公司的产品进行区分，从而不会导致混淆或误认。

二审法院据此认定被诉侵权标识与涉案商标不构成近似，于法有据，本院予以确认。

申请再审人中顺洁柔公司的申请再审理由于法无据，本院不予支持。

此外，中顺洁柔公司还主张，原审判决遗漏并超出其诉讼请求。

对于是否遗漏诉讼请求的问题，本院认为，由于被诉侵权标识与中顺洁柔公司的涉案商标不构成近似，无论被申请人在同种类商品或其他商品上使用，均不构成侵害中顺洁柔公司的注册商标专用权。

对于超出诉讼请求的问题，本院认为，被诉侵权标识是由图案和文字组合而成的整体，应当对被诉侵权标识的整体进行考量，不能将文字单独从组合使用状态中割裂出来进行比较。

因此，中顺洁柔公司申请再审的理由不能成立，本院依法予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回中顺洁柔纸业股份有限公司的再审申请。