浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙02民终1786号上诉人（原审原告）：深圳市中电照明股份有限公司。

住所地：广东省深圳市高新技术产业园区（南区）科技南12路。

法定代表人：陈刚，该公司总经理。

委托代理人：李森山，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：浙江新光阳照明股份有限公司。

住所地：浙江省嘉兴市海宁市黄湾闸口工业园。

法定代表人：翟建跃，该公司执行董事。

委托代理人：许建其，浙江紫薇律师事务所律师。

上诉人深圳市中电照明股份有限公司(以下简称中电公司)为与被上诉人浙江新光阳照明股份有限公司（以下简称新光阳公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑知初字第115号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年6月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月27日公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。

原审法院认定：中电公司系第828545号“”商标的注册人，该商标核定使用商品为11类，包括：节能灯、照明灯、灯、电灯、照明器、照明用发光管等。

注册有效期限自1996年4月7日起，后续展至2016年4月6日。

2015年10月21日，宁波梅山海关依中电公司提交的《知识产权海关保护申请书》，对被告于2015年9月9日出口至葡萄牙的使用“Luxtek”标识的金属卤化物灯50箱1570个扣留（海关案件编号为梅关法【2015】0786号）。

Geonex-ProdutosElétricoS.A.系设立于葡萄牙的一家公司，在欧盟拥有“LUXTEK”注册商标，于2007年12月14日注册，注册号为003765732，核定使用商品为第7、9、11类，在第11类项下包括用于照明的设备。

Geonex-ProdutosElétricoS.A.授权被告为其制造标有“LUXTEK”商标的产品并出口至葡萄牙。

中电公司于2015年12月4日向原审法院提起诉讼，认为新光阳公司未经中电公司许可，将标有“Luxtek”商标的50箱共1570支金属卤化物灯出口到葡萄牙，该批货物现被宁波海关（梅山海关）查扣。

新光阳公司的行为已经侵犯了中电公司的注册商标专用权，并给中电公司造成了较大经济损失。

故请求判令新光阳公司：1.立即停止侵犯中电公司第828545号“”注册商标专用权的行为，销毁侵权商品及带有侵权标志的包装、产品模具；

2.赔偿中电公司经济损失80000元；

3.赔偿中电公司为制止侵权所支出的合理费用20000元(包括但不限于差旅费、交通费、海关扣留货物所产生的仓储、保管和处置等相关费用）；

4.承担该案诉讼费用；

5.向中电公司公开赔礼道歉，并保证不再侵权。

审理过程中，中电公司放弃第一项诉讼请求中的销毁产品模具的要求，并放弃第五项诉讼请求。

新光阳公司答辩称：葡萄牙Geonex-ProdutosElétricoS.A.系欧盟Luxtek商标的合法持有者，被告使用Luxtek商标系经葡萄牙Geonex-ProdutosElétricoS.A.合法授权，所涉加工产品全部出口销往葡萄牙，不在中国市场销售，不构成侵权，中电公司的请求应予驳回。

原审法院认为：《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

根据查明的事实，Geonex-ProdutosElétricoS.A.系设立于葡萄牙的一家公司，在欧盟拥有“LUXTEK”注册商标专用权，该商标于2007年12月14日注册，注册号为003765732，核定使用商品为第7、9、11类，第11类项下包括照明设备。

新光阳公司受Geonex-ProdutosElétricoS.A.委托授权，为其生产金属卤化物灯，并在灯上使用“”标识，在其包装上使用“”标识并全部出口至葡萄牙，该批灯并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，与中电公司生产的商品的来源产生混淆和误认的可性能。

商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，新光阳公司依据Geonex-ProdutosElétricoS.A.的授权，上述使用“LUXTEK”标志的行为，在中国境内仅属物理贴附行为，为Geonex-ProdutosElétricoS.A.在其享有商标专用权的葡萄牙使用其商标提供了必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。

因此，新光阳公司在委托生产的产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。

商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。

判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。

也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。

在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，判断是否在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，都不具实际意义。

综上，新光阳公司根据Geonex-ProdutosElétricoS.A.委托，在其生产的产品上使用“LUXTEK”标识的行为，不属于商标法意义上的商标使用，不构成对中电公司第828545号“”商标权的侵犯。

原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项的规定，于2016年4月29日作出判决：驳回中电公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，减半收取1150元，财产保全费569元，合计1719元，由中电公司负担。

一审判决后，中电公司不服一审判决，向本院提起上诉。

中电公司上诉称：1.原审事实认定错误，被上诉人举证过程中涉嫌伪造证据，其提交的证据无法证明已获得所谓国外商标权人的授权，无法证明其行为是所谓的定牌加工行为，且授权方本身的授权行为具有不正当性。

2.原审适用法律错误，被上诉人在产品和包装上使用上诉人商标的行为属于典型的商标使用行为，其系在同一种商品上使用与上诉人注册商标相同的商标，无需考虑混淆因素某，侵权行为显而易见，退一步讲，即使被上诉人行为属于定牌加工，其也是属于使用商标的环节，构成商标侵权。

综上，请求判令：1.撤销宁波市北仑区人民法院（2015）甬仑知初字第115号民事判决书；

2.支持上诉人的一审诉讼请求。

二审中，新光阳公司答辩称：一、关于原审判决认定事实是否错误的问题，如上诉人对授权书形式有异议，应由上诉人提供证据。

公证认证文书共两个内容，注册商标（上诉人对此没有异议）和授权书，该公证认证系案外人办理，案外人在办理的过程中不可能把其出具的文书造假然后去办个假的授权书。

授权书系授权人写好交给被上诉人，盖章上、编排上有出入是很正常的，授权书是单方行为，授权书是客观真实的。

二、关于法律适用是否错误的问题，定牌加工不是商标法意义上的商标使用，不构成商标侵权。

三、上诉人于1996年在国内申请涉案商标，案外人于2004年向欧盟申请注册商标，虽然两个商标形式上是相同的，但商标具有地域性，案外人的商标在欧盟被否决之前具有法律效益，被授权人不存在侵权。

二审中，双方当事人均未向本院提交证据。

本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院另查明，2015年8月1日，Geonex-ProdutosElétricoS.A.（Geonex电气产品公司）出具授权书，该授权书上右上方显示有Geonex-ProdutosElétricoS.A.字样及相关标识，右下方有Geonex-ProdutosElétricoS.A.的盖章及签字，授权书载明：本公司，Geonex电气产品公司，谨此授权新光阳公司，在其为我们在中国境内制造的产品上面打印本公司的“LUXTEK”品牌名和徽标。

从海关调取的编号为310420150549599716的报关单上显示，经营单位为新光阳公司，境内货源地为海宁，产销国为葡萄牙，申报日期为2015年9月9日。

从海关调取的被控侵权产品实物上均标有“www.luxtek.pt”（pt是葡萄牙的顶级域名）字样，在被控侵权产品的彩色包装盒上除了使用“”标识外，亦显示有“EUReg.n°003765732”是字样。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款的规定，在二审程序中，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。

根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点依次为：授权书是否真实，新光阳公司的行为是否构成涉外定牌加工，被诉侵权行为是否构成商标侵权。

一、关于授权书的真实性问题上诉人主张授权书未经过公证认证手续，不符合域外证据的形式要件，对其真实性不予认可。

具体理由为：1.在一审开庭时提交的“认证书”未加签封，授权书及其他文件在一起，封面、封底显然是被上诉人自己所加封。

2.补充提交的所谓“认证书”仅仅是对Geonex-ProdutosElétricoS.A.在欧共体拥有“LUXTEK”商标注册证的见证、认证，均不能反映葡萄牙外交部及中国大使馆对被告所谓“授权书”进行过公证、认证，无法证明授权真实性、合法性。

被上诉人主张，一审开庭后已补充提交“认证书”，这份公证认证本身就是案外人Geonex-ProdutosElétricoS.A.去办理的，案外人在办理公证认证的过程中不会把自己出具的文书去造假然后去办个假的授权书，这从逻辑是讲不通的。

本院注意到，被上诉人在一审开庭后补充提交了经葡萄牙外交部及中国驻葡萄牙使馆认证的“认证书”（包括经核证属实副本、律师行为在线登记、注册证书、授权书、我国使馆认证联），该认证书载明“Geonex-ProdutosElétricoS.A.董事在本人面前，……具有行为权利……出示了《欧盟商标注册证书》……”，且该公证认证书每一页均有骑缝的律师印章，其中授权书上右上方显示有Geonex-ProdutosElétricoS.A.字样及相关标识，右下方有Geonex-ProdutosElétricoS.A.的盖章及签字。

此外，本院亦注意到，在被控侵权产品的彩色包装盒除了使用“”标识外，亦载明了商标注册号为003765732（Geonex-ProdutosElétricoS.A.的商标注册号为003765732）。

综上，结合“认证书”内容和形式、被上诉人持有该公证认证书原件以及报关单、被控侵权实物包装及标识等，足以认定“认证书”中授权书的真实性。

二、新光阳公司的行为是否构成涉外定牌加工所谓涉外定牌加工，一般指国内加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商标生产产品，并将产品全部交付境外委托方并由其在境外销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的一种贸易方式，其性质实为承揽合同关系。

就本案而言，Geonex-ProdutosElétricoS.A.系设立于葡萄牙的一家公司，在欧盟拥有“LUXTEK”注册商标，其出具书面授权书，授权按新光阳公司，在其为Geonex-ProdutosElétricoS.A.在中国境内制造的产品上面打印“LUXTEK”品牌名和徽标。

新光阳公司按葡萄牙委托方Geonex-ProdutosElétricoS.A.指定的商标生产涉案产品，并将涉案产品全部销往葡萄牙，已构成涉外定牌加工。

三、被诉侵权行为是否构成商标侵权本院注意到，针对涉案权利商标，中电公司并未提供证据证明其已在葡萄牙注册相同商标，也未证明在Geonex-ProdutosElétricoS.A.的商标注册日前已进入葡萄牙市场，而涉案产品全部销往葡萄牙，未在国内市场流通，我国的相关公众在国内难以接触到涉案产品，不会造成相关公众对商品来源产生混淆的可能性，不会对中电公司注册商标的识别功能造成损害，亦不会侵占中电公司在国内的产品市场，即对中电公司就商标所享有的权益并未造成实质性损害。

新光阳公司依据葡萄牙公司Geonex-ProdutosElétricoS.A.的授权，按指定的商标生产涉案产品，并将涉案产品全部销往商标注册地葡萄牙，不存在侵权故意，亦未造成实质性损害，故不构成对原告第828545号“”注册商标专用权的侵害。

综上，上诉人中电公司提出的上诉请求依据不足，不予支持。

原判认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人深圳市中电照明股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

?（此页无正文）审　判　长　宋　妍代理审判员　祝　芳代理审判员　赵丰香二〇一六年九月五日书　记　员　沈梁丹?适用法律：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。