{C} 河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）冀11知民初32号 原告：欧夏，男，1968年11月28日出生，汉族，住广东省罗定市。

委托诉讼代理人：向文泽，河南德晟律师事务所律师。

被告：衡水皆净纺织家居用品有限公司。

住所地：河北省衡水市故城县西半屯镇孙庄村。

统一社会信用代码：91131126308080051P。

法定代表人：崔金锋，董事长。

委托诉讼代理人：王晓存，河北东方光明律师事务所律师。

被告：陈晨，女，1989年11月2日出生，汉族，住安徽省阜阳市界首市。

原告欧夏与被告衡水皆净纺织家居用品有限公司（以下简称衡水皆净纺织公司）、陈晨侵害商标权纠纷一案，本院2021年5月14日立案后，依法适用普通程序，于2021年6月10日公开开庭进行了审理。

原告欧夏的委托诉讼代理人向文泽、被告衡水皆净纺织公司的委托诉讼代理人王晓存到庭参加诉讼。

被告陈晨经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

欧夏向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告第4345733号“竹骨”注册商标专用权的行为。

具体包括二被告停止生产销售侵权商品；

2.被告赔偿原告经济损失和合理费用，共计10万元;3.被告承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：一、原告竹骨商标和企业简介。

原告于2004年11月4日在第21类牙签等商品项目上提交“竹骨”商标的注册申请，经过原国家商标局的审查，2009年2月28日获准注册，核定使用在第21类牙签、牙线等商品项目上，商标注册号：4345733。

原告的“竹骨”商标已经注册使用超过十年。

目前，经过商标续展程序，商标专有权期限延续至2029年2月27日，现为有效注册商标。

2003年5月6日，原告以投资人的身份在广东省罗定市成立个人独资企业一一罗定市柏能竹料制品厂，经营范围为牙签、竹制品的加工和销售。

自此开始，“竹骨”一直是原告的在牙签商品上的主要品牌。

原告在获得第4345733号“竹骨”商标的核准注册以后，持续使用“竹骨”商标十数年的时间，在牙签行业已经取得了较高的品牌知名度。

二、被告的商标侵权行为。

2020年年初，原告发现淘宝网上，被告二开设了名称为“天美百货店”的店铺，销售衡水皆净纺织公司生产的“玉兔”品牌“竹骨牙签”商品。

2020年7月20日，原告代理人登录淘宝网、进入“天美百货店”，在店铺“所有宝贝”中搜索“玉兔竹骨牙签”词条，得到1条宝贝记录。

原告代理人打开“玉兔牌竹骨牙签精细牙签双头一次性天然竹制便携家居百货用品酒店餐厅”的链接，显示库存658件，累计评论24次。

在商品介绍页面，被告对商品包装进行了展示，“竹骨”文字被用作产品名称和搜索关键字。

原告代理人下单支付了24元购买了20件涉案商品。

原告代理人收货以后，经现场验看，涉案商品包装正面上部使用了“玉兔”文字商标，中间以较为显著的文字突出“竹骨牙签”的文字，包装背面左上部亦使用了：“竹骨牙签”文字，左下部标注的生产厂家为衡水皆净纺织公司、品名是“竹骨牙签”，执行标准是:ＬＹ-Ｔ1159-94。

郑州市华夏公证处对原告代理人的取证行为进行了全程监督并出具了公证文书。

三、二被告的侵权责任承担。

被告商品上标注了“竹骨牙签”文字，并以突出形式在包装正方面呈现，还将“竹骨牙签”作为商品名称和店铺搜索关键字，被告的使用行为构成商标性使用，会使得消费者认为涉案商品为原告授权或者与原告有关，侵犯原告的商标权。

衡水皆净纺织公司是涉案商品的标注生产商，被告二在淘宝网上开设涉案店铺，销售涉案商品，属于销售商主体，两者构成共同侵权，应承担连带赔偿责任。

四、总结。

综上所述，二被告的行为侵犯原告商标专用权，违反了《商标法》规定，请求人民法院依法对侵权事实予以认定，制止侵权行为，判如所请。

衡水皆净纺织公司辩称：一、本案中原告诉的是关于第4345733号 注册商标专用权的行为。

本案原告的诉讼请求是第4345733号注册商标专用权。

根据告什么审什么的民事诉讼的基本原则，本案的审理范围明确，只讨论第4345733号注册商标的问题。

二、原告注册的第4345733号 商标是图形商标，不是文字商标。

图形商标不能作为文字商标被保护，受保护范围不能拓展到文字，答辩人并不侵犯原告的商标权。

商标局注册的第4345733号 商标注册的是图形，受保护的就是图形，不能把文字抽出来，单独被保护。

本案受保护的是 图形，不是“竹骨”文字。

经答辩人查询，原告对“竹骨”文字在2021年3月7日前并不享有专用权。

原告注册的图形商标不能扩展到文字上来，保护范围限制在图形上。

答辩人使用的是“竹骨”文字，文字和图形是两个类别，两个类别不存在近似问题，通过比对，与原告的图形商标 不相同，不近似，本案发生时，答辩人并不存在侵犯原告商标权的问题。

三、答辩人自2020年10月已经停止生产和销售，亦不存在侵犯原告“竹骨”文字商标的专用权。

答辩人是一个小厂，共有三名员工，一直惨淡经营，2020年因为疫情和环保雪上加霜，已经于2020年10月停止生产和销售。

原告公证购买货物的时间是2020年8月3日，当时其只有 图形商标，其“竹骨”文字商标的注册时间是2021年3月7日，此时间之后“竹骨”文字才开始被保护，之前不被保护。

答辩人停产的时间比该时间早很多，并不侵犯其文字商标的专用权。

四、“竹骨”是通用名称，包含答辩人在内的牙签行业在原告注册前就一直使用竹骨作为表述牙签的材质，拥有在先权利。

原告垄断“竹骨”的使用权，将公众资源揽到自己手中，对广大公众是不公平的，答辩人已经着手向商标局提出商标无效申请。

“竹骨”二字是公共资源，是原竹分层后含有竹表皮的那一层竹料，是竹子的骨干、代表着竹制品的硬度高，是制作牙签的原材料、不能被原告垄断，不具有显著性和区别性，不符合《商标法》第11条作为注册商标的条件。

答辩人已经着手就原告2021年3月7日注册下来的“竹骨”文字商标提起无效申请。

答辩人所在的牙签行业将竹骨作为商品通用名称使用，答辩人在2008年4月创办故城县玉兔恒兴清洁用品厂就开始销售玉兔牌竹骨牙签表述牙签的材质，答辩人拥有在先权利。

五、原告出示的北京市西城区人民法院判决没有生效，两个被告均已经向北京市二中院提起上诉。

而且该案的案情与本案的实际情况完全不同，完全没有可比性。

原告出示的北京市西城区判决不能作为本案的类案参考，更不存在衡水市中级法院欠原告一个判决结果，本案实际情况与该判决查明的案件事实完全不一样，并没有可比性。

经核实，北京市西城区法院判决涉及的两个被告都已经上诉，该判决系未生效判决。

该判决存在时间上的逻辑错误，该判决没有按照诉什么审什么的诉讼原则，检索过后，就提前保护了“竹骨”文字商标，西城区法院在保护期限之外进行提前保护一没有法律依据，二也是错误的。

我方在原告注册下“竹骨”文字商标之前已经停产，与西城区法院所涉及的被告存在根本区别，两个案子的具体情况完全不同。

六、答辩人没有侵犯原告 图形商标的专用权，原告索要赔偿10万元没有依据，并且违反了比例原则。

从原告自己提供的证据看，其2016-2020年5年间共销售907462.99元，年均销售额18万元，其做了7家的公证准备起诉，如果每家获得10万元赔偿，可以得到其年销售额3.89倍的收入，按照牙签行业平均利润率8%计算，不用生产经营原告可以获得48年的利润，这太荒唐了。

答辩人生产的牙签一盒销售价是3毛5分钱，原告要求赔10万没有依据，答辩人是一个三人小厂，生产每包0.35元的牙签，如果这都要求赔10万元，那么大的竹椅、竹床、竹工艺品是不是要赔一千万啊，3毛5的牙签判10万违背比例原则，况且答辩人并不侵犯原告的 图形商标，不应当赔偿。

综上所述，答辩人使用的文字与原告的图形商标不是同一类别，原告注册下文字商标之前答辩人已经停止生产和销售，并不侵犯原告商标权，原告将表述原竹分层后含有竹表皮的那一层竹料的竹骨二字揽入自己手中，垄断公共资源，答辩人已经着手向商标评审委员会请求宣告该注册商标无效，请法院驳回原告的诉讼请求。

被告陈晨未答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告向本院提交证据如下： 第一组：被告主体信息证据。

证据1：衡水皆净纺织公司企业信用信息公示报告。

证据2：淘宝网披露的涉案店铺认证信息。

证明：二被告主体资格适格。

第二组：原告商标权利证据。

证据3：商标注册证书、商标续展证明电子版和国家知识产权局中国商标网网页验证结论打印件。

证明：1.第4345733号 注册商标核准注册于2009年2月28日，核定使用在第21类牙签、牙线等商品项目上，目前经过续展正处于商标专有权期限范围内；

2.原告作为第4345733号 注册商标的权利人，依法有权禁止他人的商标侵权行为。

第三组：被告侵害商标专用权行为的证据。

证据4：（2020）豫郑华郑内民字第6762-6763号《公证书》和保全封存的侵权商品实物。

证据5：侵权商品上标注衡水皆净纺织公司股东个人注册的商标信息。

证明：1.被告二在淘宝网上开设“天美百货店”店铺，销售衡水皆净纺织公司生产的侵权商品；

2.侵权商品上以突出字体标注“竹骨牙签”文字，构成商标性使用，侵犯原告的商标专有权。

第四组：原告生产经营“竹骨”商品的证据。

证据6：原告成立于2003年的个人独资企业信用信息公示报告和商标使用许可合同。

证据7：原告生产销售“竹骨”牙签的销售合同、对应发票和商品包装实物。

证明：原告在生产经营中实际使用“竹骨”商标的事实。

第五组：原告维权记录和维权合理费用的证据。

证据8：北京市西城区人民法院（2021）京0102民初3875号民事判决书。

证据9：原告为本案维权支出的公证费、律师费票据。

证明：1.原告的维权记录和竹骨品牌牙签的品牌保护情况；

2.原告在未计算差旅费等合理费用的情况下，维权支出已经超过11652元（含购买费用24元、公证费1628元、律师费10000元）。

被告衡水皆净纺织公司，对原告提供的证据发表质证意见：1.企业信用信息公示报告，无异议；

2.淘宝店认证信息，不发表意见，无法确定是否属实，以第二被告的质证为准；

3.商标注册证书、商标续展证明、商标网网页验证结论打印件，真实性认可，不能实现原告证明目的，系反证，证明原告注册的是 图形商标，受保护的是图形，不是文字商标，不能把文字抽出来，单独被保护。

4.对公证书真实性无异议，不能实现原告的证明目的。

对于实物证据现场拆封，实物证据无异议。

我方使用的是文字，实物上也可以证明我们使用的是竹骨两个文字，没有使用原告的 图形商标。

文字和图形是两个类别，两个类别不存在近似问题，通过比对，与原告的图形商标 不相同，不近似。

5.玉兔商标信息真实性无异议；

6.工商信息、商标使用许可合同、工商信息认可，证明原告是一个小厂子，注册资本最初是14万元，知名度并不高。

对商标使用许可合同的真实性不认可，个人独资企业，财产混同，自己和自己签的合同，真实性存疑，商标表述与国家注册的不符。

7.销售合同、发票和包装实物，对销售合同的真实性有异议，一笔真实存在的销售，应该具备销售合同、发票、银行进账单三项原始凭证。

8.北京市西城区人民法院（2021）京0102民初3875号民事判决书不能作为本案的类案参考，本案实际情况与该判决查明的案件事实完全不一样，并没有可比性，且北京市西城区法院判决涉及的两个被告都已经上诉，该判决系未生效判决。

此外，在原告注册成功“竹骨”文字商标之前我方已经停产，因此与该案涉及的被告情况存在根本区别，完全不一样，不存在可比性。

9.公证费、律师费票据无关联性，因我方不侵权，不应负担这些费用。

律师费没有委托代理合同，公证费没有支付凭证，发票上没有注明是本案的票据。

被告衡水皆净纺织公司提交证据：1.2021年5月29日衡水市故城县西半屯镇孙庄村民委员会出具的《停产证明》；

2.2020年10月——2021年5月故城西半屯供电所《电费收取凭证》；

证明：衡水皆净纺织家居用品有限公司于2020年10月已经停止生产和销售至今。

3.原告提交的公证书，证明：原告做公证的时间是2020年8月3日，本案货物买卖时间为2020年7月；

4.“竹骨”文字商标注册查询信息“竹骨”文字商标系2021年3月7日注册公告，专用权期限为2021年3月7日至2031年3月6日。

证明：“竹骨”文字商标是2021年3月7日才被保护的，之前不被保护。

5.北京市西城区人民法院诉讼费交款通知书、缴费凭证。

证明：北京市西城区人民法院（2021）京0102民初3875号民事判决书是未生效判决。

原告对被告衡水皆净纺织公司提供的证据发表质证意见：《停产证明》真实性认可，但是对证明目的、关联性不认可。

该份证明不符合民诉法证据规定的制作形式，其所述的2020年10月停止生产与事实不符，原告另外取证有三家都能显示被告在持续经营，将另案起诉。

本案是2020年7月取证，被告的证明目的不能成立。

电费缴费单户名是崔恒玉，与本案被告衡水皆净纺织公司没有关联性，对证明目的不予认可。

关于第48108593号竹骨商标证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可。

该商标原告并未在本案中主张商标专用权，而是依据十多年前的另外一枚第4345733号 商标主张，北京西城区法院的表述经检索是将第4345733号注册号在中国商标网上进行查询得到的商标名称为竹骨文字，进而判定侵权。

两份缴费通知是直接发送给其他案件的当事人的，该两名被告被北京法院判决赔偿12万元，其恶意侵权行为已经被法院初步认定，衡水皆净纺织公司作为牙签专业生产厂家，与该两名被告明显熟悉，具有较强的侵权恶意性。

被告陈晨未进行质证。

本院经审理认定事实如下：一、2009年2月28日，经核准，原告取得了涉案第4345733号 图形注册商标专用权，有效期限为2009年2月28日至2019年2月27日。

该商标核定适用商品为第21类，包含牙签、非贵重金属牙签盒、牙线、蒸屉。

后经续展，该商标的有效期至2029年2月27日。

二、2020年8月3日河南升郑州市华夏公证处出具（2020）豫郑华内民字第6762号公证书，记载内容：申请人欧夏为维权取证需要，申请办理保全证据公证。

2020年7月20日，公证员和某人员和申请人欧夏的委托代理人在现场，由本处工作人员使用电脑进行了如下操作：第一步……第8步：在第7步进入的网页中，在搜索栏内输入“天美一元两元多元百货店”，点击搜索进入网页。

按下ＰｒｉｎｔＳｃｒｅｅｎ键，依次截取该网页有关内容……第9步：在第8步进入网页中，点击搜索结果第一项“天美一元两元多元百货店”……第11步：在第10步进入的网页中，在“关键字”位置输入“玉兔牌竹骨牙签”，点击搜索……第12步：在第11步进入的网页中，点击“玉兔牌竹骨精细牙签双头一次性天然竹制便携家居百货用品酒店餐厅”……第13步：在第12步进入的网页中，将鼠标滑动至网页上方，修改数量为“20”，点击“立即购买”……第14步：在第13步进入的网页中，点击“提交订单”……点击“确认付款”进入网页……。

根据相关公证截图及实物显示，案涉产品外包装中使用了“竹骨牙签”文字，文字左下方有兔子的图形标志，右下方有绿色竹子的图片。

三、第48108593号“竹骨”文字商标注册日期为2021年3月7日，有效期至2031年3月6日。

四、衡水皆净纺织公司2014年5月9日成立，经营范围包含：家用纺织制成品制造、销售；

牙签、棉签、清洁球等，2020年10月停产，工厂闲置。

五、北京市西城区人民法院（2021）京0102民初3875号民事判决书系未生效判决。

以上事实，有双方提交的证据及庭审陈述在案佐证。

本院认为：根据商标注册登记内容可知，原告欧夏系第4345733号 注册商标的专用权人，该商标现系有效保护期内，欧夏依法享有的第4345733号 注册商标受法律保护，他人不得实施侵犯其第4345733号 注册商标专用权的行为。

关于本案衡水皆净纺织公司、陈晨是否构成侵犯欧夏第4345733号 注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定“未经商标注册人的许可， 在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

”。

被告衡水皆净纺织公司生产销售、陈晨销售的“玉兔”牌竹骨牙签，虽然在外包装上使用了“竹骨”字样，但字体与原告欧夏所享有的第4345733号 图形商标明显不同，且案涉产品“玉兔”竹骨牙签的右下方有绿色竹子图片，通过图片可使大众识别案涉牙签的材质为竹子与原告欧夏所享有的第4345733号 图形商标有明显区别，不易造成混淆。

此外，原告欧夏于2021年3月7日将“竹骨”文字注册为商标，注册号为第48108593号，原告欧夏将 图形和“竹骨”文字分别注册为商标，足以看出两个注册商标互不相同，且上诉人公证取证时间为2020年7月20日，被告衡水皆净纺织公司使用“竹骨”文字在牙签上的时间早于“竹骨”文字商标的注册时间，二被告在此之前，在其生产的牙签中使用“竹骨”文字不构成商标侵权。

另，衡水皆净纺织公司已于2020年10月停产，原告未证明之后被告衡水皆净纺织公司、陈晨存在继续生产、销售侵犯第48108593号“竹骨”文字商标的行为，故对其请求不予支持。

综上所述，被告衡水皆净纺织公司生产销售的玉兔牌竹骨牙签及被告陈晨销售的玉兔牌竹骨牙签未侵害原告欧夏的第4345733号“ ”注册商标专用权，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第五十九条第一款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告欧夏的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告欧夏负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。