贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔民终529号上诉人（原审原告）：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省杭州市高新技术开发区滨江科技园滨康路568号。

法定代表人胡季强，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：章国琼，女，汉族，1943年6月11日出生，住贵州省桐梓县。

系桐梓县顺康大药房经营者。

委托代理人甘庆，男，汉族，1968年6月7日出生，住贵州省遵义市桐梓县，系章国琼之子。

上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称“康恩贝公司”）因与被上诉人章国琼侵害商标权纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2015）遵市法知民初字第60号，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

上诉人康恩贝公司提出上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失30000元；

案件一、二审诉讼费由被上诉人承担。

理由如下：一审法院以“原告提供的涉案药品‘前列舒康’’的销售凭证上虽然加盖的印章为“桐梓县顺康大药房”，但是电脑小票显示该店经营场所为桐梓县××路海校4栋大门，且原告提供的被告企业信息显示桐梓县顺康大药房经营场所为桐梓县娄山关镇人民路。

原告购买涉案药品的药房的经营者与本案被告并不属于同一主体”为由驳回上诉人的上诉请求，认定事实错误。

本案中，被上诉人销售涉案侵权药品“前列舒康”的销售凭证上的印章为“桐梓县顺康大药房”，此印章与一审法院（2015）遵市法知民初字第73号案件中销售凭证的印章完全一模一样，主体均为被上诉人经营的顺康大药房。

销售小票显示该店的经营场所为桐梓县××路海校4栋大门并不矛盾，销售小票完全是被上诉人的单方控制行为。

桐梓县××路海校4栋大门并不存在顺康大药房。

因此本案承担责任的主体应为被上诉人经营的桐梓县顺康大药房。

被上诉人章国琼辩称，1、桐梓县顺康大药房为独立核算，独立购进药品的小型企业，药房进出药品应该有负责人的签字，上诉人提交材料，没有负责人签字，因此是伪造的。

2、被上诉人从未购进并销售过被控侵权产品。

桐梓县顺康大药房所有购进药品来自遵义百颐药业有限公司和贵州鼑圣药业公司，可以查出库电脑票据。

3、桐梓县顺康大药房的印章可以随意雕刻，仅凭盖有桐梓县顺康大药房印章的“销售白条”不能证明被上诉人销售过被控侵权产品。

另外，桐梓县顺康大药房和桐梓县顺康大药房二分店的经营主体完全不同，前者为章国琼后者为甘庆。

“销售白条”上盖的印章为桐梓县顺康大药房，而销售小票上的地址为顺康大药房二分店，前后矛盾，故上诉人提交证据材料是伪造的。

请求本院依法驳回上诉人上诉请求。

康恩贝公司向一审法院述称：其是“前列康”注册商标专用权人，“前列康”商标为驰名商标，为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用。

被告系桐梓县顺康大药房经营者，该药店为专业的医药销售大药房，且为医保定点大药房，在当地有着一定的经营规模。

近年来，被告在明知侵犯原告“前列康”商标专用权的情况下，仍在当地向广大市民（患者）销售多种侵权产品。

本案中，被告销售侵权产品“前列舒康”软胶囊，同时也销售原告的正牌前列康产品，可见被告的主观故意明显。

被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，其行为已造成不良影响，使原告蒙受巨大的经济损失。

根据《中华人民共和国商标法》及最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，请求法院判令：1、被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，即召回、封存、销毁含有“前列舒康”商标字样的包装物及标识；

2、被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；

3、由被告赔偿原告经济损失人民币100000元，包含调查和制止侵权所支出的合理费用（即代理费、调查取证费、差旅费等）；

4、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定，浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年11月30日、1991年3月10日经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第331581、545266号“前列康”文字商标，核定使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”，第30类“咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜等”。

浙江康恩贝制药有限公司于1999年9月14日经商标局核准注册了第1312716号“前列康”文字商标，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品”等。

经商标局核准，康恩贝公司通过受让或变更注册人名义取得上述三项注册商标专用权，三项商标目前均在有效期内。

浙江省工商行政管理局分别于2001年、2004年、2007年、2010年四次评选“前列康”商标为浙江省著名商标。

康恩贝公司在其生产的人用药品普乐安片上使用“前列康”商标。

该药品的成份为油菜花花粉，功能主治：补肾固本，用于肾气不固，腰膝酸软，尿后余沥或失禁，及慢性前列腺炎，前列腺增生具有上述症候者。

2009年，康恩贝公司的“前列康”普乐安片荣登“健康中国·2009中国药品品牌榜”。

2000年6月13日，国家药品监督管理局发出国药管市[2000]243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》，内容包括：普乐安（片、胶囊）部颁标准为法定的国家药品标准，自1998年5月1日起凡涉及该药品的地方标准以及同名异方、同方异名的地方标准已同时废止，各生产企业应一律按部颁标准执行。

目前已经生产的前列康（片、胶囊）可销售使用至2000年12月31日，2001年1月1日起停止流通，禁止销售。

严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。

2012年12月1日，原告在贵州省××文笔路海××栋大门的桐梓县顺康大药房二分店购买了康鑫源前列舒康2盒、前列康（普乐安片）2瓶、舒立嘉毒霸软膏等药品，共计162元，并取得了销售凭证一张、电脑打印小票一张。

另查明，桐梓县顺康大药房的经营者系章国琼，经营场所为桐梓县娄山关镇人民路，该药房属于个体工商户，登记于2006年11月9日，经营范围为：中成药、化学药制剂、抗生素等。

甘庆系桐梓县顺康大药房二分店的经营者，经营场所为桐梓县××路，该药房属于个体经营，经营范围为：中成药、化学药制剂、抗生素等。

一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告章国琼是否实施了侵犯原告康恩贝公司商标权的行为；

二、如果侵权成立，章国琼应承担何种民事责任。

关于第一个焦点。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；

商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，原告康恩贝公司依法享有“前列康”注册商标专用权，应受法律保护。

本案中，被告提供的营业执照证实桐梓县顺康大药房二分店位于桐梓县××路海校，经营者为甘庆，原告提供的涉案药品“前列舒康”的销售凭证上虽然加盖的印章为“桐梓县顺康大药房”，但是电脑小票显示该店经营场所为桐梓县××路海校4栋大门，且原告提供的被告企业信息显示桐梓县顺康大药房经营场所为桐梓县娄山关镇人民路。

原告购买涉案药品的药房的经营者与本案被告并不属于同一主体，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条关于“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人…”的规定，原告主张章国琼侵犯其“前列康”商标专用权不当。

原告所举证据不能证明是被告向其销售了涉案药品“前列舒康”，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告康恩贝公司所持被告章国琼实施了侵犯其“前列康”商标专用权的行为的主张不能成立，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，判决如下：驳回原告浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费2300元，由原告浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本院二审举证期间，当事人没有提交新证据。

本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。

本院另查明，上诉人一审提交了两份销售凭证，拟证明被上诉人销售被控侵权产品事实存在。

一份是盖有“桐梓县顺康大药房”印章的空白纸张，上面有手写文字：桐梓县顺康大药房、药品名称、单价、数量、金额等字样的记载。

一份是没有覆盖印章的电脑机打销售小票，上面有机打文字：桐梓县顺康大药房、商品名称、单价、数量、金额以及地址桐梓县××路路海校4栋大门等字样记载。

两张凭证中关于商品名称单价、数量、金额、日期的信息核对一致。

本院认为，关于被上诉人章国琼是否销售了被控侵权产品的问题。

根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，上诉人康恩贝公司首先应当就章国琼销售被控侵权产品的事实提供证据证明。

康恩贝公司为证明章国琼侵权事实，向一审法院提交了企业信息、侵权产品实物、销售票据等证据。

其中，上诉人提交的企业信息上记载的被上诉人的经营场所为“桐梓县娄山关镇人民路”，而销售小票上记载的桐梓县顺康大药房地址桐梓县××路笔路海校4栋大门”。

在上诉人康恩贝公司提供的证据材料记载信息不一致的情况下，负有举证证明责任的上诉人康恩贝公司应当进一步举证证明记载了桐梓县顺康大药房地址桐梓县××路笔路海校4栋大门”的销售小票与被上诉人章国琼经营的桐梓县顺康大药房具有唯一的、确定的关联性。

上诉人康恩贝公司在未能进一步举证证明其主张的情况下，应当承担不利的后果。

故在无其他证据相印证的情况下，上诉人康恩贝公司所举现有证据不足以证明被上诉人章国琼销售了本案中的被控侵权产品。

综上所述，上诉人康恩贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费550元，共计2850元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

本判决为终审判决。