广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤民终874号上诉人（原审被告）：开平市水口镇美鸥水暖经销部。

住所地：广东省江门市开平市水口镇新市北路219号。

经营者：涂如梅。

委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：涂如梅。

委托诉讼代理人：黄志山，广东国晖（江门）律师事务所律师。

被上诉人（被上诉人）：：蒋艳。

委托诉讼代理人：赖瀚琪，广东广能律师事务所律师。

上诉人开平市水口镇美鸥水暖经销部（以下简称美鸥经销部）、涂如梅因与被上诉人蒋艳侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1902号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人美鸥经销部、涂如梅的委托诉讼代理人黄志山、被上诉人蒋艳的委托诉讼代理人赖瀚琪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

美鸥经销部、涂如梅上诉请求：1.撤销一审判决；

2.依法改判驳回蒋艳的全部诉讼请求;3.本案一、二审诉讼费由蒋艳承担。

事实和理由：美鸥经销部、涂如梅销售的产品使用的是现有设计，依法不构成侵权；

美鸥经销部、涂如梅销售的被诉侵权产品具有合法来源，即便构成侵权，也依法不应承担赔偿责任。

蒋艳辩称，美鸥经销部、涂如梅的现有设计、合法来源抗辩均缺乏事实依据，不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

蒋艳向一审法院起诉称，其于2015年6月24日通过许可获得ZL201430312679.9号外观设计专利的专利权，美鸥经销部未经许可，制造、销售及许诺销售该专利产品，侵犯了其外观设计专利权，应当承担侵权责任。

涂如梅作为美鸥经销部的经营者，应当承担连带责任。

请求法院判令：1.美鸥经销部、涂如梅立即停止生产、销售侵犯蒋艳ZL201430312679.9号外观设计专利权的产品，销毁剩余的侵权产品及相关模具；

2.美鸥经销部、涂如梅共同赔偿蒋艳经济损失100000元；

3.本案诉讼费用由美鸥经销部、涂如梅共同负担。

一审法院认定事实：案外人甘志勇于2014年8月28日向国家知识产权局申请名为“淋浴龙头主体”的外观设计专利，并于2015年4月15日获得授权公告，专利号为ZL201430312679.9（下称本案专利）。

2015年6月24日，甘志勇与蒋艳签署《专利实施许可合同》，约定授权许可蒋艳排他实施本案专利，许可使用费为每年20000元，合同自双方签字生效至2018年6月24日。

本案专利的设计要点是产品的整体结构，外观如下图：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图2015年6月26日，蒋艳的委托代理人向广东省江门市蓬江公证处申请证据保全。

当日公证人员与蒋艳的代理人来到开平市水口镇新市北路219号挂有“美鸥水暖”字样招牌的店铺内，蒋艳的代理人购买了名称为“609大淋浴”、“新款面盆”、“圆弯菜盆”的产品各1件共3件，付款700元。

公证人员对整个过程进行监督并对购买的物品进行拍照封存，制作（2015）粤江蓬江第001645号公证书。

蒋艳支付了公证费10000元，之后向一审法院提起五宗诉讼，案号分别为（2015）粤知法专民初字第1901、1902、1903、1904、1905号。

本案被诉侵权产品外观如下图：主视图后视图左视图右视图俯视图仰视图立体图经当庭对比，蒋艳认为被诉侵权产品与本案专利外观相同。

美鸥经销部与涂如梅认为，被诉侵权产品与本案专利的区别点在于，被诉侵权产品的把手顶部是仿钻石的，而本案专利则不是；

被诉侵权产品与本案专利两个进水管接口部分外观不相同。

另查明:美鸥经销部是涂如梅于2003年11月27日成立的个体工商户，经营水暖配件零售。

一审法院认为，本案专利处于有效的状态，蒋艳获得授权排他许可使用本案专利，其权利应受法律的保护。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。

目前没有证据表明本案专利存在不符合授予专利权条件的缺陷，蒋艳没有提供本案专利的专利权评价报告，不影响案件的审理。

根据公证书记载的内容与美鸥经销部、涂如梅的陈述，一审法院认定被诉侵权产品由美鸥经销部销售。

涉案被诉侵权产品上没有显示制造者的信息，现有证据也不能证明被诉侵权产品的制造者是谁，蒋艳主张美鸥经销部有制造行为，缺乏依据。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

被诉侵权产品与本案专利均是水龙头部件，为同类产品。

被诉侵权产品与本案专利外观均由主体圆柱状水管连接两个圆柱状进水管组成，主体水管上部第一节是一把手，第二节为圆柱状配件，第三节连接两个进水管，两个进水管与主体水管垂直呈十字，进水管中间均为圆柱状配件，主体水管第四节连接手轮及水龙头；

从左右视图看，两者水管上部的把手均略倾斜向上伸出，水管下部第四节的水龙头均与水管垂直。

两者的不同点在于，1.本案专利两个进水管连接处连接有六角形的螺帽状配件，而本案被诉侵权产品则没有；

2.本案专利的水管主体上部把手的顶部、两个进水管的顶部是非透明圆型突起，被诉侵权产品相应位置是透明的圆型仿钻石突起。

本院认为，本案专利的主体水管与两个进水管连接的形状有独特性，被诉侵权产品与本案专利的整体形状基本相同。

对于消费者而言，整体外形更能引起其关注。

本案专利进水管连接处有六角形的螺帽状配件，被诉侵权产品没有，该部分的形状所占主体比例不大，不构成对视觉的特别影响，而被诉侵权产品水管上部把手及进水管顶部的形状与本案专利相同都是圆型突起，至于使用透明或不透明的材质，不影响外形相同的判断。

以一般消费者施以一般注意力整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观近似。

美鸥经销部未经许可，销售与本案专利外观相同的产品，侵害了蒋艳的外观设计专利权，应当承担停止侵权与赔偿损失的民事责任。

美鸥经销部是个体工商户的字号，按工商登记查询资料显示其经营者是涂如梅，则涂如梅应就以美鸥经销部字号对外引致的民事责任与作为字号的美鸥经销部承担共同责任。

考虑到美鸥经销部是个体工商户，经营规模不大，再综合被诉侵权产品的销售价格，加之蒋艳购买侵权产品支付了购买费用及公证费用，并提出多宗诉讼，一审法院确定美鸥经销部、涂如梅向蒋艳支付经济损失12000元。

对蒋艳起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，予以驳回。

一审法院判决：一、美鸥经销部、涂如梅于一审判决发生法律效力之日立即停止销售侵害蒋艳ZL201430312679.9号外观设计专利权的产品，销毁剩余侵权产品。

二、美鸥经销部、涂如梅应于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿蒋艳经济损失18000元。

三、驳回蒋艳的其他诉讼请求。

本案受理费2300元，由蒋艳负担300元，美鸥经销部、涂如梅负担2000元。

本院二审期间，上诉人美鸥经销部、涂如梅围绕上诉请求提交下列证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

第一组证据：1.《杰蕊卫浴》2013年第四期产品宣传画册，证明宣传册中的JR-602M号龙头配件是与本案专利相近似设计的产品，该宣传册封面载有“2013年第四册”字样。

2.温州经济技术开发区海城杰蕊洁具厂的工商信息登记资料，拟证明“杰蕊卫浴”的主体资格。

第二组证据：1.美鸥经销部与温州雅顶卫浴有限公司（以下简称雅顶卫浴）签订的《订货合同》。

2.雅顶卫浴出具的《发货清单》、《收据》、《货物托运清单》，证明上诉人销售的被诉侵权产品采购于雅顶卫浴。

3.中国农业银行股份有限公司开平中心支行的网银交易流水，拟证明被诉侵权产品的交易情况。

对于上诉人美鸥经销部、涂如梅提交的上述证据，被上诉人蒋艳质证认为：第一组证据中的《杰蕊卫浴》宣传册不是正规出版物，对其真实性、关联性均不予确认。

对第二组证据中的1、2项证据真实性不予确认。

对第3项证据的关联性不予确认。

本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，(一)关于美鸥经销部、涂如梅主张现有设计抗辩相关对比文件情况。

《杰蕊卫浴》系水龙头系列产品的宣传画册，其中清晰披露了一款JR-602M号龙头配件图，宣传画册封面上记载：“2013年第四期”，但没有刊号。

(二)关于美鸥经销部、涂如梅主张的被诉侵权产品具有合法来源的情况。

1.名为《订货合同》的单据记载：“供应单位：温州雅顶卫浴有限公司；

订货单位：开平市水口镇美鸥水暖经销部；

订货单：1011-1-8新款面盆10只（并附有与被诉侵权产品相同的产品图片）。

购买时间：2015年4月15日。

”《订货合同》上加盖了“温州雅顶卫浴有限公司”、“开平市水口镇美鸥水暖经销部”的印章。

2.名为《发货清单》的单据记载：“客户：开平市水口镇美鸥水暖经销部；

发货单位：温州雅顶卫浴有限公司；

产品名称、数量：1011-1-8新款面盆10只。

日期：2015年5月5日。

”3.名为《收据》的单据记载：“今收到开平市水口镇美鸥水暖经销部（合同号2015041503）交来货款25440元。

”《订货合同》上加盖了“温州雅顶卫浴有限公司”的印章。

4.名为《顺平快运（梅头办事处）货物托运清单》的单据记载：“收货人姓名：涂如梅；

货物名称：台盆；

件数：15；

重量：450KG日期：2015年5月5日。

”5.名为《网银交易流水》的单据记载:“付款方户名：钱晓伟；

取款方户名：徐晓光；

交易日期：2015年4月30日；

交易金额：25440。

”《网银交易流水》上加盖了“中国农业银行股份有限公司开平中心支行”的印章。

美鸥经销部、涂如梅在二审庭审时，申请雅顶卫浴出庭作证。

本院于2016年10月17日第二次开庭审理该案，雅顶卫浴无正当理由，拒不出庭作证。

本院认为：本案为侵害外观设计专利纠纷。

二审诉讼争议的焦点问题是：1.上诉人美鸥经销部、涂如梅销售的被诉侵权产品是否使用的是现有设计，因而不构成侵权。

2.美鸥经销部、涂如梅销售本案被诉侵权产品是否具有合法来源，因而无需承担赔偿责任。

(一)关于被诉侵权产品是否使用现有设计，因而不构成侵权的问题。

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”二审中，美鸥经销部、涂如梅主张以温州经济技术开发区海城杰蕊洁具厂的《杰蕊卫浴》宣传画册作为现有设计的对比文件。

但该宣传画册不是公开出版发行的刊物，没有刊号，在仅有封面“2013年第四期”字样，而无任何其他证据佐证的情况下，无法确定该宣传画册在专利申请日之前已经为公众所知。

故该份证据不能证明被诉侵权产品使用的是现有设计。

（二）关于被诉侵权产品是否具有合法来源，因而无需承担赔偿责任的问题。

上诉人美鸥经销部、涂如梅主张被诉侵权产来源于温州雅顶卫浴有限公司，提交了名为《订货合同》、《发货清单》、《收据》、《货物托运清单》及中国农业银行股份有限公司开平中心支行的网银交易流水。

对此，本院认为，上诉人美鸥经销部、涂如梅在原审审理阶段并未提出任何合法来源的证据，但在二审中却完备无缺地提供了证明合法来源的整套证据。

该套证据全部由案外人温州雅顶卫浴有限公司出具，而温州雅顶卫浴有限公司却拒绝出庭对《订货合同》、《发货清单》、《收据》、《货物托运清单》及中国农业银行股份有限公司开平中心支行的网银交易流水等证据进行确认。

因此，温州雅顶卫浴有限公司是否确实向美鸥经销部、涂如梅提供了本案被诉侵权产品，“徐晓光”身份为何，是否收取的是本案货款，均无法确定。

因此现有证据尚不能证明上诉人美鸥经销部、涂如梅销售被诉侵权产品具有合法来源。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的相关规定，本院认定美鸥经销部、涂如梅关于其销售的被诉侵权产品具有合法来源的主张不能成立。

综上所述，上诉人美鸥经销部、涂如梅的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人开平市水口镇美鸥水暖经销部、涂如梅负担。

本判决为终审判决。