广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）粤民申6261号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：福州市品果源餐饮管理有限公司，住所地:福建省福州市台江区鳌峰街道曙光支路2号（原连江中路东侧与曙光支路交叉处）百联大厦12层05办公、06办公。

法定代表人：陈丰，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：李烨涛，广东敬思律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）广州创业咖啡有限公司，住所地:广东省广州市海珠区敦和路189号大院第1栋自编712房。

法定代表人：张万华，该公司经理。

委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文庆海，该公司员工。

原审被告：北京百度网讯科技有限公司，住所地：北京市海淀区上地十街10号百度大厦2层。

法定代表人：梁志祥，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗亮，北京市天银律师事务所律师。

委托诉讼代理人：望开雄，北京海润天睿律师事务所律师。

再审申请人福州市品果源餐饮管理有限公司（以下简称品果源公司）因与被申请人广州创业咖啡有限公司（以下简称创业咖啡公司）、原审被告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民终2711号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

品果源公司申请再审称：1.二审判决认定品果源公司的第6701456号注册商标与“小兔子奶茶”没有关联，并认定被诉侵权标识不属于商标意义上的使用，属于适用法律错误。

2.创业咖啡公司在相同或类似商品、服务上使用了与涉案商标一样的“小兔子”字样，该行为构成商标性使用，该使用方式在网络搜索中拦截了品果源公司的部分潜在客户，从而提升创业咖啡公司及其产品、服务的普光率，为创业咖啡公司创造更多的商业交易机会，构成对品果源公司注册商标权的侵害。

3.品果源公司针对与创业咖啡公司同样的商标侵权行为在多地提起诉讼，现有判决均支持了品果源公司的诉讼请求。

综上，请求撤销二审判决，驳回创业咖啡公司的上诉请求，一、二审、再审诉讼费用由创业咖啡公司承担。

创业咖啡公司答辩称：1.本案证据不足以证明被诉侵权行为由创业咖啡公司事实。

2.涉案搜索结果中出现“小兔子”字样，是与奶茶商品同时出现的，并非与涉案商标核定使用的茶馆服务相关的，点击该搜索结果后，出现的网页中没有任何与茶馆等服务相关的内容，而仅仅是对“缤果の茶”这一种水果茶的推广宣传。

3.案外人在奶茶商品上申请注册有“小兔子”文字商标，该商标目前处于有效期内，品果源公司所主张的注册商标的专用权以及禁用权范围，不能够进入案外人注册商标的基本保护范围，否则构成对案外人注册商标的权力的侵蚀。

4.品果源公司提交的证据不足以证明其在茶馆等服务上使用“小兔子”商标而该服务已经成为知名服务。

5.不能因为之前有关于“小兔子”商标的判决与本案二审判决结果不同就去否定本案二审判决的正确性。

百度公司答辩称：品果源公司没有针对百度公司申请再审，百度公司与品果源公司没有实体上的争议，仅是作为原审被告参加本诉讼程序。

本院经审查认为，本案为侵害商标权及不正当竞争纠纷。

根据品果源公司的申诉理由，本案再审审查的争议焦点为：1.创业咖啡公司是否实施了将“小兔子奶茶”设置为百度搜索关键词的行为；

2.被诉侵权行为是否构成侵权品果源公司涉案商标权；

3.被诉侵权行为是否构成不正当竞争。

（一）关于创业咖啡公司是否实施了将“小兔子奶茶”设置为百度搜索关键词的行为的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断”。

第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。

本案中，百度公司在原审陈述，百度推广服务的规则是由企业经营者通过其注册的账户和密码自行选定、设置并上传推广关键词，并自行撰写其网站的简要描述文字作为其网站链接展现的信息，同时自行设定链接，并提交了《百度推广服务合同》作为证据。

此外，百度公司提交的（2018）京方正内经证字第00112号《公证书》显示，在百度公司后台可查询到创业咖啡公司的用户id于2017年4月25日操作新增关键词“小兔子奶茶”。

在无相反证据的情况下，企业的百度推广平台账号和密码应当认定是由企业自身掌握。

创业咖啡公司抗辩称前述被诉侵权行为并非由其实施，未提交证据证明。

因此，创业咖啡公司将“小兔子奶茶”设置为搜索关键词这一事实的存在具有高度盖然性。

原审法院认定创业咖啡公司实施了前述被诉侵权行为，并无不当。

（二）关于被诉侵权行为是否构成侵权品果源公司涉案商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》（2013年修正）第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标权。

本案中，判断创业咖啡公司将“小兔子奶茶”设置为百度搜索关键词，并设置相关链接的行为是否构成侵害品果源公司“小兔子”商标，实质上是判断前述被诉侵权行为是否侵犯了创业咖啡公司对涉案商标所享有的排斥他人在相同或类似商品、服务上使用该商标的权利。

对此，本院评述如下：首先，关于涉案商标的知名度问题。

品果源公司提交的其加盟店的照片拟证明该公司涉案商标已经经过大规模加盟店的使用而获得较高知名度。

对此，本院认为，由于该照片中显示的加盟店的加盟时间未能确认，而本案被诉侵权行为发生在2017年4月27日，故无法确认该证据与本案事实具有关联性，本院对该证据不予采纳。

在本案中，品果源公司还提交了《特许经营合同》三份，以及《加盟合作协议》《商标使用合作协议》各一份，其中有两份《特许经营合同》的签订时间在本案被诉侵权行为实施后，与本案缺乏关联性。

另外一份《特许经营合同》以及《加盟合作协议》《商标使用合作协议》显示签订时间为被诉侵权行为之前，故本院认为，该等证据与本案事实具有关联性，但是仅凭该等证据不足以证明涉案商标具有一定知名度。

其次，关于混淆可能性问题。

由本案查明事实显示，创业咖啡公司设置的百度搜索关键词为“小兔子奶茶”，搜索结果是显示“小兔子奶茶”，前述内容指向的是奶茶商品，而未见指向咖啡馆、茶馆等服务，而搜索结果引向的创业咖啡公司的网站中，显示的服务已有另外标识“槟果の茶”来区分，该网站内容未见任何“小兔子”标识，且该网站宣传的对象是果汁茶店加盟服务。

本院认为，咖啡馆、茶馆等服务与奶茶商品是不同的商品或者服务类别，虽然两者可能存在关联性，但是，在两者上使用相同或近似标识是否构成混淆，应当结合注册商标的知名度、标识近似度等因素综合判断。

本案中，“小兔子”标识不具有自然显著性，而涉案商标标识是经艺术化的“小兔子”变体标识，被诉行为设置百度搜索关键词以及搜索结果均显示“小兔子奶茶”这一不具有自然显著性的纯文字，在涉案注册商标不具有一定知名度的情况下，两者不会导致相关公众混淆可能性。

二审法院认定并无不当。

案外人叶祥顺于2013年3月4日申请在第32类果汁饮料、奶茶等商品上注册“小兔子”商标并获得授权，而本案中未有证据证明第32类奶茶等商品上的“小兔子”注册商标存在权利不稳定性的情形。

行政机关对案外人叶祥顺前述注册商标与涉案注册商标均予以授权，亦能映证“小兔子”标识在咖啡馆等服务上和奶茶商品上并存，并不必然导致相关公众混淆的可能性。

对于创业咖啡公司果汁茶店加盟服务的网站，因该网站未见任何“小兔子”标识且其加注另外的区分标识，故相关公众能清楚地知悉网站服务的来源，且该来源与品果源公司的服务来源不相同亦无关联。

因此，该网站内容并未构成商标混淆。

二审法院认定被诉侵权行为不构成商标侵权并无不当。

至于品果源公司提出类似案例认为侵权成立的问题，由于之前的案件与本案在案情、证据等方面有所不同，包括前案中并无案外人的商标这一证据，故不具有可参照性。

综上，创业咖啡公司的被诉侵权行为没有侵犯品果源公司对第6701456号注册商标享有的商标权，品果源公司的该项申诉主张依据不足，本院不予支持。

（三）关于被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。

根据《反不正当竞争法》（1993年修订）第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误以为是该知名商品的行为，构成不正当竞争行为。

本案中，品果源公司指控对方仿冒商标构成混淆宣传，利用网络技术手段妨碍其正常经营，混淆行为导致品果源公司商业机会被对方抢夺，故构成不正当竞争。

对此，本院认为，如前所述，创业咖啡公司设置搜索关键词和搜索结果的行为，在未导致相关公众混淆可能性的情况下，也就不存在搭便车、抢夺品果源公司商业机会的效果。

因此，品果源公司主张创业咖啡公司的被诉侵权行为构成不正当竞争，理由不充分，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回福州市品果源餐饮管理有限公司的再审申请。