湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民终1610号上诉人（原审原告）：武汉市欢乐空间投资管理有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区徐东大街18号销品茂六楼。

法定代表人：杨子龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡隆志，该公司工作人员。

被上诉人（原审被告）：吴英刚，男，1967年11月7日出生，汉族，原鄂州市凤凰城欢乐映像娱乐城经营者，住湖北省鄂州市华容区。

上诉人武汉市欢乐空间投资管理有限公司（以下简称欢乐空间投资公司）因与被上诉人吴英刚侵害商标权纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初32号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人欢乐空间投资公司的委托诉讼代理人胡隆志到庭参加诉讼，被上诉人吴英刚经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

欢乐空间投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判吴英刚经营的鄂州市凤凰城欢乐映像娱乐城（以下简称凤凰城娱乐城）赔偿欢乐空间投资公司经济损失500000元（人民币，下同）；

凤凰城娱乐城负担一、二审诉讼费用。

事实和理由：1、凤凰城娱乐城侵权行为严重。

欢乐空间投资公司经营规模和社会影响力大，凤凰城娱乐城未经欢乐空间投资公司的许可，在相同的服务产品上使用欢乐空间投资公司的商标，利用欢乐空间投资公司的良好口碑，攫取了巨大利润，也使欢乐空间投资公司名誉受损，经济损失无法估量。

2011年凤凰城娱乐城因使用与他人商标近似的标识，被当地工商行政管理局罚款180000元，凤凰城娱乐城属多次侵权，性质严重，应从重处罚。

另外，从一般生活经验可知，凤凰城娱乐城每月获利数额应不低于10000元，在其侵权行为严重的情形下，一审判决确定80000元赔偿数额过低。

2、凤凰城娱乐城侵权持续时间长。

欢乐空间投资公司员工程某的证言载明其于2014年春节发现凤凰城娱乐城的侵权行为，该证人证言应当予以采信而一审判决没有采信。

且在2011年凤凰城娱乐城被当地工商行政管理局勒令停止侵权后，或可推定该娱乐城在被发现前的四年间都有可能使用欢乐空间投资公司的商标进行经营并盈利。

即使从凤凰城娱乐城的登记注册时间和拆除时间来计算侵权时间，也达10个月之久。

3、虽然欢乐空间投资公司无法调取凤凰城娱乐城账目，知晓其侵权所获利益，但依照《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定，具体金额无法计算时按500000元计。

吴英刚未提交答辩意见。

欢乐空间投资公司向一审法院起诉请求：1、判令凤凰城娱乐城立即停止侵权行为；

2、判令凤凰城娱乐城赔偿欢乐空间投资公司损失500000元；

3、判令凤凰城娱乐城在省级以上媒体公开向欢乐空间投资公司赔礼道歉；

4、本案的诉讼费用由凤凰城娱乐城承担。

一审法院认定事实：2010年7月14日，欢乐空间投资公司在国家工商行政管理总局商标局注册“欢乐空间”文字、图形（图形为一只口吐音符的乌鸦）商标，商标注册证号为第6439602号，该商标核定服务项目为第41类，含娱乐、提供卡拉OK服务等，注册有效期限自2010年7月14日至2020年7月13日。

欢乐空间投资公司注册商标后，授权其子公司武汉市米乐迪娱乐有限公司等使用“欢乐空间”商标用于经营量贩式KTV至今。

2015年11月，欢乐空间投资公司发现凤凰城娱乐城的宣传标语涉嫌侵犯其注册商标专用权，遂于2015年11月11日委托湖北省鄂州市公证处进行证据保全。

湖北省鄂州市公证处于2015年11月30日作出（2015）鄂州证字第5941号公证书，该公证书记载：2015年11月11日，湖北省鄂州市公证处公证员王小霞、柳学锋在欢乐空间投资公司的委托代理人何裕斌的带领下来到位于湖北省鄂州市文星大道与凤凰路交汇处路口西北处的一组建筑物门口。

该建筑物外墙上有“欢乐空间量贩式KTV”、“凤凰假日酒店”、“雅惠鸭脖鸭掌”等字样。

进入“欢乐空间量贩式KTV”标识下的大门，该大门口有一个吧台，吧台上写着“欢乐空间量贩式KTV欢迎您”等字样及“口吐音符乌鸦”图案。

再往里走，大厅右侧楼梯口、电梯及该KTV大厅、大厅购物区等地方均标有“欢乐空间量贩式KTV”字样及“口吐音符乌鸦”图案。

另查明，凤凰城娱乐城系经湖北省鄂州市工商管理局鄂城分局登记注册的个体工商户，经营者为吴英刚，经营场所在湖北省鄂州市文星路89号，经营范围：KTV、音乐茶座服务。

注册日期为2015年6月9日。

2016年4月14日，一审法院对凤凰城娱乐城进行送达时，发现其于2016年春节后将其经营场所转让给案外人郭杰夫经营，原经营场所已经于2016年3月10日拆除。

2016年4月，欢乐空间投资公司以凤凰城娱乐城侵犯其注册商标专用权为由起诉至一审法院。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

”欢乐空间投资公司是第6439602号“欢乐空间”文字、图形服务商标的注册人，该商标核定服务项目为41类（包括提供卡拉OK服务），处于有效状态。

因此欢乐空间投资公司在第41类提供卡拉OK服务上享有上述注册商标的专用权，依法应受法律保护。

凤凰城娱乐城未经商标注册人的许可，在其经营场所的大门、前台、楼梯及休闲区等显要位置上均使用了与欢乐空间投资公司注册商标相同的标识及与欢乐空间投资公司授权其子公司使用的宣传标识相同的标识、文字作为经营场所的装饰装潢及宣传，客观上容易使相关公众对凤凰城娱乐城服务的来源产生误认或者认为凤凰城娱乐城与欢乐空间投资公司有特定的联系。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”《中华人民共和国商标法实施条例》第二条规定：“本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。

”依照上述法律规定，凤凰城娱乐城的行为属于侵害欢乐空间投资公司注册商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。

本案中，凤凰城娱乐城经营的门店已经拆除，从事实上已经达到欢乐空间投资公司停止侵权的诉讼目的。

因欢乐空间投资公司未就凤凰城娱乐城的侵权获利或其因侵权所受损失进行举证，一审法院结合凤凰城娱乐城侵权行为的性质、情节、侵权持续时间及损害结果等因素酌情认定凤凰城娱乐城赔偿欢乐空间投资公司损失80000元。

另外，赔礼道歉责任主要适用于人身权受侵害的情形，而商标权突出保护的是其竞争性财产权，故一审法院对欢乐空间投资公司要求凤凰城娱乐城在省级以上媒体公开道歉的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款、《中华人民共和国商标法实施条例》第二条、第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、凤凰城娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿欢乐空间投资公司经济损失80000元。

二、驳回欢乐空间投资公司的其他诉讼请求。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果凤凰城娱乐城未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由欢乐空间投资公司负担7300元，凤凰城娱乐城负担1500元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院依职权向湖北省鄂州市工商行政管理局城东分局凤凰工商所调取两份证据。

证据1、《企业基本信息》，载明凤凰城娱乐城经营者姓名：吴英刚；

组织形式：个人经营；

状态：注销；

核准日期：2016年4月18日。

证据2、吴英刚身份证复印件。

欢乐空间投资公司质证认为，对本院依职权调取的两份证据均无异议。

对当事人无异议的证据，本院依法予以确认。

本院二审查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。

另查明，凤凰城娱乐城的经营者系吴英刚，组织形式为个人经营。

2016年4月18日，该娱乐城经湖北省鄂州市工商行政管理局城东分局凤凰工商所核准注销。

本院认为，根据当事人的上诉请求、理由，本案二审争议焦点为：一审判决确定的赔偿数额是否合理？

对此，本院评判如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

欢乐空间投资公司依法享有第6439602号“欢乐空间”、“HAPPYSPACE”文字加图形（一只口吐音符的乌鸦）注册商标专用权，且上述注册商标处于有效期内，其专用权依法受法律保护。

本案中，吴英刚未经欢乐空间投资公司的许可，在其经营的凤凰城娱乐城多处显著位置使用了含有“欢乐空间”标识的文字，侵害了欢乐空间投资公司的注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。

关于欢乐空间投资公司上诉提出本案侵权持续时间长的问题。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条第一款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。

”一审中，欢乐空间投资公司虽提交了该公司员工程某的书面证言，拟证明2014年春节程某就发现了凤凰城娱乐城的侵权行为，但该公司未申请证人程某出庭作证，并且，一审法院经审查认为程某与欢乐空间投资公司有利害关系，证言所述凤凰城娱乐城的侵权时间比该娱乐城营业执照上载明的注册时间还早，在无其他证据佐证的情况下，一审法院对程某的证言未予采信符合法律规定，并无不当。

在二审期间欢乐空间投资公司仍未申请证人程某出庭作证，在此情形下，欢乐空间投资公司认为程某证言应当予以采信的上诉理由，本院不予采纳，这是其一。

其二，从本案查明的事实来看，凤凰城娱乐城于2015年6月9日注册登记成立，有证据证明其实施被控侵权行为的时间是2015年11月11日，即（2015）鄂州证字第5941号公证书载明的公证时间。

2016年4月18日，凤凰城娱乐城被核准注销。

欢乐空间投资公司上诉认为凤凰城娱乐城2011年被工商行政管理局处罚后四年内都在使用该公司商标经营的上诉理由缺乏事实依据。

关于欢乐空间投资公司上诉提出本案侵权行为严重的问题。

本院认为，第一，欢乐空间投资公司一审提交的湖北省鄂州市工商行政管理局鄂州工商处字（2011）10062号行政处罚决定书，涉及到的注册商标是凤凰卫视商标有限公司享有的商标，与本案欢乐空间投资公司享有权利的商标不同，其罚款金额与本案不具有关联性。

第二，欢乐空间投资公司未提交证据证明凤凰城娱乐城每月获利10000元，且娱乐场所盈利金额不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款规定的当事人无须举证证明的事实，欢乐空间投资公司上诉认为凤凰城娱乐城每月获利10000元的上诉理由，本院不予采纳。

第三，（2015）鄂州证字第5941号公证书未对凤凰城娱乐城的包房数量、经营规模进行公证，也未附消费发票，故欢乐空间投资公司上诉认为凤凰城娱乐城经营规模大、攫取了巨大利润的理由缺乏证据证明。

关于本案赔偿数额应当如何确定的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，欢乐空间投资公司未提交证据证明侵权人因侵权所获得利益、欢乐空间投资公司因被侵权所受到的实际损失及涉案注册商标许可使用费，在此情形下，一审法院综合考虑侵权行为的性质与情节、侵权持续时间及损害结果等因素，酌定欢乐空间投资公司的经济损失为80000元，并无不当，本院依法予以维持。

欢乐空间投资公司上诉主张本案应按500000元计算赔偿数额的理由不能成立，本院不予支持。

关于本案民事责任应当如何确定的问题。

《中华人民共和国民法通则》第二十九条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；

家庭经营的，以家庭财产承担。

”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。

有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。

”本案中，凤凰城娱乐城属吴英刚个人经营的个体工商户，且凤凰城娱乐城已于2016年4月18日被工商行政管理部门核准注销，故其经营者吴英刚应作为本案当事人参加诉讼并承担相应民事责任。

一审法院在凤凰城娱乐城已注销的情况下，仍判令凤凰城娱乐城承担赔偿损失的民事责任有误，本院依法予以纠正。

综上所述，欢乐空间投资公司的上诉请求不能成立。

本院依照《中华人民共和国民法通则》第二十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2016）鄂07民初32号民事判决；

二、被上诉人吴英刚于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人武汉市欢乐空间投资管理有限公司经济损失人民币80000元；

三、驳回武汉市欢乐空间投资管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由武汉市欢乐空间投资管理有限公司负担1800元，吴英刚负担7000元。

二审案件受理费7600元，由武汉市欢乐空间投资管理有限公司负担。

本判决为终审判决。