广东省高级人民法院民 事 裁 定 书(2016)粤民终1571号上诉人（原审原告）：胡九红，男，汉族，1985年10月11日出生，住湖南省衡南县。

委托诉讼代理人：谢自成，中山市科创专利代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审被告）：上海帆欣灯饰有限公司，住所地：上海市松江区九亭镇九新公路。

法定代表人：申文波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中山市横栏镇异朵灯饰厂，住所地：广东省中山市横栏镇新茂工业区康龙三路。

投资人：罗香清，该厂总经理。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：罗香清，女，1982年2月12日出生，瑶族，住湖南省邵阳市大祥区。

委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。

上诉人胡九红因与被上诉人上海帆欣灯饰有限公司（以下简称帆欣公司）、中山市横栏镇异朵灯饰厂（以下简称异朵灯饰厂）、罗香清侵害外观设计专利权（专利号：ＺＬ20143006××××.2）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2368号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

胡九红上诉请求：1.撤销一审判决；

2.改判帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清立即停止制造、销售、许诺销售等侵犯胡九红专利权的侵权行为；

3.改判帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清赔偿胡九红经济损失人民币10万元；

4.判令帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清承担一、二审全部诉讼费用。

事实和理由：一审法院根据浙江淘宝网络有限公司《说明函》所附交易快照认定现有设计抗辩成立错误，浙江淘宝网络有限公司与帆欣公司存在利益关系，存在修改交易快照的可能或行为。

一审法院以交易快照作为认定现有设计抗辩依据，与民诉法的证据规定不符。

帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清未提交答辩意见。

胡九红向一审法院起诉请求：1.异朵灯饰厂及罗香清立即停止制造、销售侵害胡九红专利权的行为，帆欣灯饰公司立即停止销售、许诺销售侵害胡九红专利权的行为；

2.帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清立即销毁库存侵权产品并删除网页上被诉侵权产品图片；

3.帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清共同赔偿胡九红经济损失及维权支出的合理费用共计人民币10万元；

4.帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清共同承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：胡九红于2014年3月28日向国家知识产权局申请名称为“吊灯（8933-8）”的外观设计专利，并于同年7月30日获得授权，专利号为ＺＬ20143006××××.2。

该专利依法持续缴纳年费，至今合法有效。

该专利授权公告图片如下：主视图仰视图立体图2015年6月18日，胡九红委托代理人来到广东省中山市石岐公证处，在该处公证人员的监督下，使用该处电脑登陆http：//www.taobao.com搜索“格雅诺”，点击进入“格雅诺旗舰店”。

该网店展示有一款“089-8H”的吊灯图片，胡九红委托代理人点击确认购买该款产品。

广东省中山市石岐公证处公证人员将上述过程刻录成光盘后予以封存，并于同年7月6日出具（2015）粤中石岐第10277号公证书。

2015年6月23日，胡九红委托代理人在广东省中山市石岐公证处公证人员监督下，收取了上述网购物品的快递包裹一箱，公证人员对上述收货过程及收取的物品进行了拍照。

胡九红委托代理人在公证处对所购物品进行拆封，验货后予以封存，公证人员对上述过程及所购物品均进行了拍照。

同年7月6日，该公证处出具（2015）粤中石岐第10529号公证书。

当庭拆封经公证购买产品实物，内有灯具一款，胡九红指控该产品为本案被诉侵权产品。

该产品为一款八头吊灯，整体由中柱、灯臂、灯座、灯罩四个部分组成，中柱高度与灯臂长度近似。

吊灯中柱为圆柱状回转体，从上至下分别为倒圆台体形，腰鼓体形，中部为长椭圆形体，下部为陀螺体形，其中倒圆台体形、腰鼓体形表面均有条形凹槽花纹，长椭圆形上部雕刻有圆球形图案，陀螺体形底部表面为类竹席编织纹理雕花，中柱周围沿圆周方形均匀分布有8根S形片状装饰件；

吊灯8根灯臂从中柱S形装饰件根部向外伸出并沿中柱圆周方向均匀分布，灯臂整体近似横向S形，向外末端为圆饼状，两端表面中部有凹凸的花朵雕花设计；

灯座竖直安置于灯臂向外末端外侧，整体呈倒圆台体形，表面有槽状雕花；

灯罩整体呈圆筒形，其底部与灯座顶部吻合，侧壁从下至上呈曲线状外翻，顶部边缘为不规则波浪形曲线状。

被诉侵权产品图片如下：主视图仰视图立体图庭审中，将被诉侵权产品的设计与胡九红专利对比，胡九红认为被诉侵权设计与胡九红专利构成相同设计，帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清则认为两者构成近似设计。

帆欣灯饰公司确认上述公证书所涉的“格雅诺旗舰店”由其开办经营。

帆欣灯饰公司及异朵灯饰厂亦确认实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，但否认制造被诉侵权产品。

罗香清也否认其实施制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清提出现有设计抗辩，并向一审法院申请调取浙江淘宝网络有限公司出具的《说明函》及随附光盘等证据。

经查，上述证据为（2015）粤知法专民初字第1824号案件中由该案被告陈鹏申请并经一审法院调取，上述证据内容如下：证据1.浙江淘宝网络有限公司于2016年2月5日出具的《说明函》及附随光盘内的订单交易快照。

《说明函》相关内容如下：卖家为伦灯灯饰旗舰店，其中订单编号为453921103362897产品交易成功，订单完成时间2013年12月2日。

该订单对应的交易快照为八头吊灯，帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清以该八头吊灯作为现有设计对比文件，该八头吊灯图片如下主视图证据2.一审法院于2016年2月25日依职权向浙江淘宝网络有限公司发出《协助调查通知书》，主要内容为：1.《说明函》所附光盘内保存的淘宝网交易快照（淘宝交易号分别为442832829972007、453921103362897）的形成时间是否与订单完成时间一致？

若不一致，请分别说明交易快照时间与订单完成时间的联系与区别。

2.《说明函》所附光盘内保存的淘宝网交易快照（淘宝交易号分别为442832829972007、453921103362897）显示有“您现在查看的是宝贝快照，该宝贝在2016年01月08日16点40分09秒已被编辑。

点此查看最新宝贝详情”，请进一步解释上述内容的含义，即该宝贝快照是否在上述交易订单完成后被编辑，该宝贝快照所示交易产品的外观是否与上述交易订单完成时所示产品外观一致。

证据3.浙江淘宝网络有限公司于2016年3月1日出具《复函》，内容如下：1.《说明函》所提供的快照与交易号对应订单完成时一致；

2.该内容的含义为此宝贝在2016年1月8日16点40分09秒被编辑，我司所提供的快照与贵院所提供交易号对应订单完成时的宝贝快照一致。

胡九红对此表示不予确认浙江淘宝网络有限公司出具的《说明函》的真实性，且该公司与帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清存在利害关系，可能存在篡改交易快照的行为，仅凭该唯一的一份交易快照也不足以认定帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清提出的现有设计抗辩成立。

帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清则认为浙江淘宝网络有限公司具备保障网络信息安全的能力，且交易信息来源于案外人开设的淘宝网店，不存在篡改数据的可能性。

庭审中，胡九红明确请求一审法院酌定包含合理支出在内的赔偿数额。

胡九红提交如下发票证明本案维权支出：1.购买被诉侵权产品的发票一张，该发票载明如下信息：089-8H吊灯，数量1支，单价为799元，发票上盖有异朵灯饰厂的发票专用章；

2.面额为2100元公证费发票一张；

3.面额为5元发票两张。

另查明，帆欣灯饰公司为有限责任公司，成立于2011年3月31日，经营范围为灯饰、照明设备、家用电器、家具、卫生洁具、电子产品、五金交电、橡塑制品批发零售。

异朵灯饰厂为个人独资企业，成立于2012年6月11日，投资人为罗香清，经营范围为加工、销售照明灯具。

以上事实，有胡九红提交的专利证书、公证书、被诉侵权产品实物、发票、工商登记资料，《说明函》及随附交易快照、《复函》，以及胡九红、帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清的当庭陈述等证据予以证实。

一审法院认为，胡九红是名称为“吊灯（8933-8）”、专利号为ＺＬ20143006××××.2的外观设计专利权人，该专利仍处于有效状态，故胡九红享有的外观设计专利权应受法律保护。

关于罗香清是否为本案适格被告的问题。

本案中，异朵灯饰厂为个人独资企业，罗香清为其投资人。

根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条关于“本法所称个人独资企业，是指依照本法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体”的规定，罗香清依法应以其个人财产对异朵灯饰厂的债务承担无限责任。

故，罗香清为本案的适格被告。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

本案中，帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清主张被诉侵权设计属于现有设计，如果该现有设计抗辩成立，则帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清不侵犯胡九红的专利权；

如果不成立，则需要进一步判断被诉侵权设计与涉案专利是否相同或者相似，是否侵犯胡九红的专利权。

故，一审法院首先审查帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清的现有设计抗辩是否成立。

首先，帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清以浙江淘宝网络有限公司《说明函》所随附淘宝交易快照作为现有设计对比文件，而胡九红对《说明函》的真实性及其所附交易快照公开的时间、快照所示现有设计的真实性均不予认可。

对此一审法院分析如下：《说明函》及《复函》均是一审法院在（2015）粤知法专民初字第1824号案件中为查明案件事实依职权向浙江淘宝网络有限公司调取，两份函件内容相互印证，在胡九红并未提交其他相反证据反驳的情况下，一审法院对上述《说明函》及《复函》的真实性均予以确认。

关于淘宝交易快照的内容及公开时间问题。

淘宝交易快照搜索引擎抓取的网页是存储在淘宝网本身或其可控制的服务器上的网页内容，淘宝交易快照的功能就是为了固定交易发生过程。

浙江淘宝网络有限公司于2016年3月1日向一审法院出具的《复函》证实了上述事实，该函称《说明函》在所提供的快照与交易号对应订单完成时一致，其所提供的快照与交易号对应订单完成时的宝贝快照一致。

因此，交易快照无论是文本还是非文本信息，其公开时间均系快照呈现的交易发生当时的日期。

胡九红虽然对该交易快照公开的时间及内容有异议，但其并未提交相反证据予以反驳。

至于胡九红称浙江淘宝网络有限公司与帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清存在利害关系的问题，浙江淘宝网络有限公司作为电子商务交易平台商，其与平台上的交易双方均存在提供电子商务服务的关系，而淘宝交易快照本身就是淘宝网站为了便于事后复查电子商务交易情况或在买卖双方发生纠纷时作为纠纷解决依据而提供的一项电子商务服务，胡九红并未提交任何证据证实浙江淘宝网络有限公司存在修改交易快照的可能或行为，故其仅以上述理由否定交易快照的证明力，缺乏依据，一审法院不予采信。

在胡九红未提交相反证据的情况下，淘宝交易快照时间即为现有设计公开的时间。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，现有设计是指在申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计。

帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清提交的作为现有设计对比文件的交易快照显示订单完成时间2013年12月2日，该时间即为现有设计的公开时间，该时间早于涉案专利申请日2014年3月28日，根据上述法律规定，该淘宝交易快照可以作为现有设计抗辩的对比文件。

第三，现有设计产品与被诉侵权产品均为吊灯，均为照明灯具，属于相同种类产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

将被诉侵权设计与现有设计进行比对，两者均为八头吊灯，属于形状与图案结合的设计。

两者相同点如下：1.两者整体均由中柱、灯臂、灯座、灯罩四个部分组成，中柱高度与灯臂长度近似。

2.两者的中柱均为圆柱状回转体，从上至下分别为倒圆台体形，腰鼓体形，中部为长椭圆形体，下部为陀螺体形，其中倒圆台体形、腰鼓体形表面均有条形凹槽花纹，长椭圆形上部雕刻有圆球形图案，陀螺体形底部表面为类竹席编织纹理雕花，中柱周围沿圆周方形均匀分布有8根S形片状装饰件。

3.两者均有8根灯臂，灯臂均从中柱S形装饰件根部向外伸出并沿中柱圆周方向均匀分布，灯臂整体近似横向S形，向外末端为圆饼状，两端表面中部有凹凸的花朵雕花设计。

4.两者的灯座均竖直安置于灯臂向外末端外侧，整体呈倒圆台体形，表面有槽状雕花。

5.两者的灯罩整体均呈圆筒形，其底部与灯座顶部吻合，侧壁从下至上呈曲线状外翻，顶部边缘为不规则波浪形曲线状。

两者不同点在于位于中柱顶部的倒圆台体形略有区别，上述区别点为细微变化，且该部位在整个产品中所占比例很小且属于非显著识别部分，对两者的整体视觉效果不具有显著影响。

根据整体观察、综合判断的原则，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，被诉侵权设计与现有设计在整体视觉效果上不存在实质性差异。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款关于“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计”的规定，帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清的现有设计抗辩成立，其不侵犯胡九红的专利权。

综上所述，一审法院认为帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清的现有设计抗辩成立，无论胡九红关于帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清侵犯其涉案专利权的指控是否成立，帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清均因现有设计抗辩成立而不构成侵权。

故，对胡九红要求帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清停止侵害其专利权、销毁被诉侵权产品及删除网页上被诉侵权产品图片，并赔偿损失及维权合理支出的诉讼请求，一审法院均不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款之规定，判决：驳回胡九红的全部诉讼请求。

一审案件受理费人民币2300元，由胡九红负担。

本院审理查明，本案一审法院于2016年7月29日作出一审判决。

二审中，帆欣公司、异朵灯饰厂和罗香清于2016年11月18日向本院提交了国家知识产权局专利复审委员会于2016年10月12日作出的第30230号《无效宣告请求审查决定书》，该决定宣告本案ＺＬ20143006××××.2号外观设计专利权全部无效。

胡九红对该份证据的真实性、合法性和关联性予以认可。

本院认为：2007年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款以及2012修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款均规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，二审程序中“新的证据”是指一审庭审结束后新发现的证据以及二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。

本案中，国家知识产权局专利复审委员会第30230号《无效宣告请求审查决定书》于2016年10月12日作出，系一审法院作出判决后新形成的证据，因此应认定为新的证据。

《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。

对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。

因本案专利权已于一审判决后被国家知识产权局专利复审委员会宣布全部无效，该专利权视为自始即不存在。

胡九红丧失了提起本案诉讼的权利基础，其起诉应予驳回。

依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第2368号民事判决；

二、驳回胡九红的起诉。

一、二审案件受理费分别为人民币2300元，由胡九红负担。

本裁定为终审裁定。