安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）皖民三终字第00009号上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地上海市金山区新街路，实际经营地上海市制造局路。

法定代表人：黄勇武，该公司董事长。

委托代理人：顾克，江苏驰宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：何承平，含山县环峰泽华便利店业主，住安徽省含山县环峰镇。

委托代理人：陈骏马，住安徽省肥西县三河镇。

上诉人上海红双喜股份有限公司（简称红双喜公司）因与被上诉人何承平侵害商标权纠纷一案，不服安徽省马鞍山市中级人民法院于2014年9月10日作出的（2014）马民三初字第00075号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日公开开庭进行了审理。

上诉人红双喜公司的委托代理人顾克、被上诉人何承平的委托代理人陈骏马到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：1998年12月21日，国家商标局核准上海文教用品公司注册的“红双喜”商标，商标注册证号为1232279，核定使用商品第28类，包括球拍，体育器具等。

2007年10月7日，“红双喜”商标经国家商标局核准转让，受让人为红双喜公司。

2008年11月27日，“红双喜”商标经续展有效期至2018年12月20日。

1999年12月29日，“红双喜”商标被国家商标局认定为驰名商标。

2013年8月28日，山东省聊城市鲁西公证处公证员付秀敏和公证员助理韩浩随同申请人山东永圣律师事务所委托代理人郑纪盈所指定的购买者乔景国来到安徽省含山县昭关西路8号的“泽华超市”，以普通消费者的身份购买了“双禧牌”字样的乒乓球拍一副，支付了价款24元，取得盖有“潘涛”字样印章的电脑购物小票1张。

公证员进行了现场监督，封存了所购物品，并制作了（2013）聊鲁西证经字第724号公证书，内附电脑小票1张、现场拍摄的照片打印件2张。

山东省聊城市鲁西公证处向红双喜公司开具了1000元的公证费发票。

何承平经营的含山县环峰泽华便利店设立类型为个体工商户，经营范围为百货、化妆品、文具、玩具、烟酒等。

红双喜公司在原审中请求判令何承平立即停止侵权行为，赔偿经济损失20000元及其因制止侵权行为而支付的合理费用4024元，并在当地知名报刊消除影响。

原审法院认为，本案的争议焦点为：何承平销售的产品是否侵犯了红双喜公司的注册商标权；

如侵权，红双喜公司的各项诉请能否得到支持。

对此，该院综合评判如下：红双喜公司作为第1232279号“红双喜”文字商标的权利人，其合法权益受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，“禧”与“喜”字面含义近似，均有喜庆、吉祥之意，且两字读音相同，使用的商品相同，故“双禧牌”标识与“红双喜”文字商标构成近似。

在呼叫指示该标识时，因“红双喜”商标知名度在相关消费者的记忆中留下了较为深刻的印记，容易产生误认的效果，故“双禧牌”乒乓球拍侵犯了红双喜公司的“红双喜”文字商标专用权，何承平的销售行为亦侵犯了红双喜公司的注册商标专用权，对红双喜公司主张何承平停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为，并承担赔偿责任的诉讼请求应予支持。

关于赔偿经济损失的数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因红双喜公司就何承平侵权所受到的损失以及何承平因侵权所获得的利益均难以确定，红双喜公司主张适用法定赔偿符合法律规定，予以支持。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

红双喜公司主张赔偿其经济损失20000元及合理开支4024元，对此，该院认为，虽“红双喜”文字商标为驰名商标，具有良好的市场声誉和较高的品牌价值，但何承平经营的超市较小，消费人群有限，乒乓球拍本身价值也不高，而对合理开支，红双喜公司仅举证证明其合理开支1024元（公证费及购物发票），对其他开支均未提交证据证明，综合考虑上述因素，酌情确定赔偿数额（含合理开支）为4524元。

因红双喜公司未能提供证据证明何承平销售乒乓球拍的行为在当地消费者中产生了恶劣影响，故对其要求何承平登报消除影响的诉请不予支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第六十三条第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、何承平停止销售涉案侵犯红双喜公司“红双喜”文字商标专用权的乒乓球拍。

二、何承平于判决生效后十日内赔偿红双喜公司经济损失及合理支出共计人民币4524元。

三、驳回红双喜公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费401元，由红双喜公司负担351元，由何承平负担50元。

红双喜公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、何承平主观上存在侵权恶意，性质恶劣，且其经营场所面积和规模较大，权利人遭受损失巨大，原判赔偿数额过低，不足以弥补其因商标侵权所遭受的经济损失，更无法达到对“红双喜”驰名商标进行有效保护的目的。

2、何承平侵权其注册商标专用权的行为不仅造成其财产损失，亦给其商业信誉造成不良影响，原审法院未判决何承平承担消除影响的侵权责任不当。

综上，原判未对赔偿数额的参考因素及依据进行具体的分析论证，客观上导致判决不公，请求二审法院依法改判，支持其在原审中的全部诉讼请求。

何承平在庭审中答辩称：我方经营的便利店规模小，主要经营副食百货，只是附带经营少量体育用品；

所销售的被诉侵权商品是从第三方进货，不知所销售的被诉侵权产品系假冒商品，即使构成侵权也无需承担责任。

二审庭审中，何承平为支持自己的主张，提供一份：浙江省义乌市人民法院（2014）金义知民初字第355号民事判决书，以证明其不应当承担侵权责任。

对此，红双喜公司质证认为，该证据与本案无关联性，不能实现其证明目的。

本院经审查认为，该证据与本案无关联性，本院不予采信。

双方当事人所举其他证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。

本院二审对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1、原判赔偿数额是否适当；

2、对红双喜公司要求何承平在当地报刊上消除影响的诉讼请求应否予以支持。

关于焦点一。

红双喜公司系涉案“红双喜”注册商标的权利人，其享有的涉案“红双喜”注册商标专用权受法律保护。

何承平销售的涉案被诉侵权产品系乒乓球拍，与第1232279号注册商标核定使用的商品属于同类商品。

被诉侵权产品的外包装上及乒乓球拍上突出使用了“双禧牌”的文字图案，该使用方式已具备区别商品来源的功能，起到了商标标识的作用。

将该涉案商标与第1232279号注册商标比对，可以发现两者在读音、文字、含义等方面均相近似，易让普通消费者对商品来源产生混淆。

因此，何承平未经权利人许可，以营利为目的，销售涉案“双禧牌”乒乓球拍，其行为侵犯了红双喜公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

权利人红双喜公司因被侵权所受到的实际损失、侵权人何承平因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，而何承平销售侵权产品的商店经营规模不大，客观上获利较少，侵权行为的情节一般，故原审法院综合考虑涉案侵权行为的性质、影响、后果，以及权利人为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定何承平赔偿红双喜公司经济损失4524元并无不当。

关于焦点二。

红双喜公司虽要求何承平在当地报刊上刊登消除影响的声明，但如上所述，销售侵权产品的商店经营规模不大，销售数量少，时间短，红双喜公司亦未举证证明何承平的侵权行为已经造成其商誉损失的后果，故原审判决对其该项诉讼请求未予支持亦无不当。

综上，红双喜公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费401元，由上诉人上海红双喜股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李婷婷审　判　员　　吴　莹代理审判员　　樊　坤二〇一五年三月二十日书　记　员　　马梦颖附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。