江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏知民终字第00012号上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市制造局路258号。

法定代表人黄勇武，该公司董事长。

委托代理人顾克，江苏驰宏律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）邹爱根，系金坛市汤庄世纪华联超市业主。

上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）因与被上诉人邹爱根侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2014）常知民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，并根据上诉人红双喜公司的申请不开庭审理了本案，现已审理终结。

红双喜公司一审诉称：红双喜公司系“红双喜”、“DHS”注册商标所有权人，“红双喜”文字商标被认定为中国驰名商标。

自2004年起，“红双喜”系列产品连续被评为“中国名牌产品”。

邹爱根以营利为目的大肆销售假冒涉案注册商标的商品，给权利人造成巨大的经济损失和商誉损失，社会影响恶劣，侵犯了红双喜公司注册商标专用权，请求判令：1、邹爱根立即停止侵犯红双喜公司注册商标专用权的行为。

2、邹爱根赔偿红双喜公司经济损失2万元。

3、邹爱根赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用3065元。

4、邹爱根在当地知名报刊消除影响。

5、邹爱根承担本案的诉讼费用。

邹爱根一审答辩称：涉案公证书记载称有公证人员去的，其实没有，去购买的只有一个人，也未要求邹爱根签字，公证的公信力不够。

邹爱根店里只有三五个涉嫌侵权产品，如果说数量多造成巨大损失的话，应该拿出证据。

一审法院查明：一、关于红双喜公司取得涉案商标专用权的有关情况红双喜公司成立于1995年12月26日，经营范围包括生产各种体育用品、体育休闲用品等。

1999年12月29日，上海文教体育用品总公司使用在乒乓器材上的“红双喜”商标被国家工商总局商标局认定为中国驰名商标。

2000年5月7日，国家工商总局商标局根据上海文教体育用品总公司商标注册申请，核准上海文教体育用品总公司为“红双喜”文字商标注册人，核定使用在第28类商品（乒乓球）上，商标注册号为第1392909号，注册有效期自2000年5月7日至2010年5月6日。

2007年10月7日，“红双喜”文字商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。

2010年5月26日，国家工商总局商标局根据权利人的申请将前述商标有效期续展至2020年5月6日。

“DHS”字母商标由上海红双喜冠都体育用品有限公司申请，并于1999年2月14日经国家工商总局商标局核准为注册商标，核定使用在第28类商品（包括运动球类、乒乓球拍、运动球拍、球网等）上，商标注册号为第1246537号，注册有效期限自1999年2月14日至2009年2月13日。

2007年10月7日，“DHS”字母商标经国家工商总局商标局核准转让，受让人为红双喜公司。

并根据权利人的申请于2008年11月27日核准续展前述商标，其有效期续展至2019年2月13日。

二、关于邹爱根销售涉嫌侵权商品的有关情况邹爱根系个体工商户金坛市汤庄世纪华联超市业主，其经营场所位于金坛市尧塘镇汤庄集镇沿河东路（汤庄医院南边）。

2013年10月18日，购买者王大为与山东省聊城市鲁西公证处公证人员一起来到该“世纪华联超市”，王大为购买了标有“红双喜DHS”字样的乒乓球一盒，并当场取得了盖有“金坛市汤庄世纪华联超市”字样印章的电脑购物小票和收款收据各一张，该小票显示价格为15元。

王大为对店铺外观和所购物品进行拍照，所购物品由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处。

2013年11月23日，红双喜公司工作人员范福昌来到山东省聊城市鲁西公证处对上述封存的物品进行拆封和鉴别，并出具了《上海红双喜股份有限公司产品鉴定书》，聊城市鲁西公证处公证人员现场监督了上述物品的拆封和鉴别的全过程，并将上述物品进行了第二次封存。

一审法院当庭拆封上述封存实物，内有印有“世纪华联金坛市汤庄世纪华联超市沿河东路”字样的塑料袋一个及六只装的乒乓球一盒。

乒乓球外包装盒中间印有“红双喜40mm二星乒乓球”字样。

乒乓球外包装盒左端底色为白色，印有两颗红色的五角星图案及红色的“DHS”字样，并印有黑色的“红双喜”字样。

乒乓球外包装盒右端有一个圆形的镂空，可以看到盒内的一只乒乓球。

打开外包装盒，里面有六只橘黄色乒乓球，其中五只乒乓球上面印有两颗蓝色的五角星图案及蓝色“DHS”字样，并印有黑色的“红双喜”字样；

另外一只乒乓球上面印有三颗蓝色的五角星图案及蓝色“DHS”字样，并印有黑色的“红双喜”字样，且上述图案及字体印刷模糊。

红双喜公司主张上述实物系假冒产品，其主要理由如下：第一，公证保全的盒子是二星乒乓球，与正品的二星乒乓球盒子外观不一致，正品的外包装盒上没有可以看到里面的镂空；

第二，正品卖的一盒里面六个乒乓球肯定是保持一致的，不会存在邹爱根所销售的五个是二星，一个是三星（字体模糊）的情况；

第三，其中三星的乒乓球字体模糊，印刷有重复，与正品有明显的差别。

一审法院经向红双喜公司打假办电话咨询获知：红双喜公司38mm二星乒乓球包装盒曾经用过镂空的包装盒；

红双喜公司40mm二星乒乓球包装盒从来没有用过镂空的包装盒。

40mm二星乒乓球包装盒左端四周底色为白色的且两颗五角星及“DHS”字样印刷为红色，内装白色的乒乓球；

40mm二星乒乓球包装盒左端四周底色为黄色且两颗五角星及“DHS”字样印刷为蓝色，内装黄色的乒乓球。

如果包装盒左端印刷的颜色与内装的乒乓球颜色不一致，则该盒乒乓球为假冒产品。

此外，红双喜公司庭审陈述正品二星乒乓球批发价为每只3.5元，一盒21元，零售价相对高一点。

邹爱根庭审中陈述其销售的乒乓球是在常州市九龙小商品市场购买的，但无法提供有关进货依据。

红双喜公司为本案支出工商查档费50元、公证费1000元。

一审法院认为：红双喜公司系第1392909号“红双喜”文字商标、1246537号“DHS”字母商标的合法权利人，上述两商标权至今均合法有效，均应依法受我国法律保护。

本案中，尽管（2013）聊鲁西证经字第938号公证书，对第二次封存前后公证保全实物状况未进行描述和拍照，公证书内容存在瑕疵，但一审法院认为邹爱根销售的乒乓球为假冒涉案商标权的乒乓球，理由如下：第一，邹爱根销售的乒乓球外包装上有镂空，而红双喜公司的该型号乒乓球从来没有用过镂空包装。

第二，邹爱根销售的乒乓球包装盒左端四周底色为白色，且两颗五角星及“DHS”字样印刷为红色，该包装盒内应当装白色乒乓球出售，但盒内乒乓球均为橘黄色，包装盒与盒内乒乓球颜色不一致；

盒内三星的乒乓球字体模糊不清。

第三，邹爱根所销售的乒乓球价格明显低于红双喜公司正品乒乓球正常售价。

第四，邹爱根对其销售的乒乓球为假冒产品未予否认，也未提供任何证据用以证明其所销售的乒乓球为红双喜公司的正品乒乓球。

故邹爱根构成对红双喜公司第1392909号“红双喜”文字商标、第1246537号“DHS”字母商标的商标专用权的侵犯。

本案中，邹爱根亦未提供前述商品的合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失等相应的民事责任。

本案中，红双喜公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的损失或邹爱根因侵权所获的利润，故一审法院在综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、过错程度、经营规模、销售涉案侵权产品的数量及权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素的基础上，酌情确定邹爱根赔偿红双喜公司经济损失3500元（包括维权合理费用）。

关于红双喜公司提出的要求邹爱根在当地知名报刊消除影响的诉讼请求。

一审法院认为，本案通过判令邹爱根停止侵权、赔偿损失的责任承担方式已足以弥补其侵权行为所产生的损害后果，且红双喜公司未有证据证明涉案侵权行为给其商誉直接造成了损害，故对红双喜公司的前述诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，一审法院判决：一、邹爱根立即停止侵犯红双喜公司第1392909号“红双喜”商标、第1246537号“DHS”商标注册商标专用权的行为。

二、邹爱根于判决生效之日起十日内赔偿红双喜公司经济损失及合理费用共计3500元。

三、驳回红双喜公司其他诉讼请求。

一审案件受理费377元，由邹爱根负担。

红双喜公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失23065元（含维权合理费用）；

2、改判被上诉人在当地知名报刊上消除影响；

3、由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。

其上诉理由为：一、被上诉人应承担23065元的赔偿数额。

一审法院对于确定赔偿数额的因素未作具体分析，属于事实不清，上诉人提供如下参考因素：1、涉案“红双喜”商标的知名度高、显著性强。

涉案商标是新中国走向世界的第一个民族品牌，一直是国际、国内市场的主导者，多次成为世界顶级赛事的指定使用器材，其所蕴含的巨大品牌价值和商誉，已远非其他驰名商标可比及。

2、被上诉人的侵权情节。

主观上，被上诉人具有侵权恶意。

被上诉人作为从事销售商品的经营者，应当具备对包括红双喜商品在内的几大主要体育品牌的真假鉴别能力。

通过一审庭审对比可见，本案真假商品之间的区别只需施以一般注意力就可以识别，且被上诉人自身都陈述侵权商品为杂牌，表明其知道侵权商品并非正品。

客观上，被上诉人经营时间长，经营面积、规模较大，理应对侵权行为承担较重的法律后果。

3、本案不应将侵权物的个体价值作为参考因素。

商标保护的实质在于保护商标价值及商誉，在确定商标因侵权所遭受的损失时，应当以商标价值及商誉的减损作为评判依据。

被上诉人销售质量低劣的假冒产品且价格远低于正品，会使相关公众误认为红双喜产品的质量和价格均不稳定，从而给上诉人造成商誉损害进而导致商标价值减损是无法估量的。

4、让被上诉人就侵权行为付出较大代价是知识产权保护的客观需要。

二、被上诉人应当承担消除影响的侵权责任。

商标侵权不仅造成商标权人财产损失，也给商标权人的商业信誉造成不良影响，根据相关法律规定，被上诉人应当负有消除影响的法律责任。

邹爱根未提交答辩意见。

关于一审查明的事实，双方均未提出异议，本院予以确认。

双方当事人二审未提供新的证据。

本案二审争议焦点为：一审判决确定的法律责任是否适当。

本院认为：一审判决确定的法律责任并无不当。

一、关于赔偿数额的确定。

根据我国法律规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益等难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节酌定赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、商标使用许可费的数额、商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。

本案中，红双喜公司因被侵权所受到的实际损失、邹爱根因侵权所获得的利益以及涉案注册商标许可使用费均难以确定，一审法院根据涉案商标的知名度、侵权行为的性质、过错程度、经营规模、销售涉案侵权产品的数量及权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定邹爱根赔偿红双喜公司经济损失3500元（含合理费用）并无不当。

上诉人认为一审判决确定的赔偿数额过低，主要理由集中于邹爱根本身具有侵权恶意和红双喜商标的知名度较高。

本院认为，首先，上诉人并未举证证明邹爱根存在重复侵权等恶意情节，根据现有证据，邹爱根的过错程度与一般商标侵权行为的过错情节基本相当，并无专门提高赔偿额的客观需要。

其次，被侵权商标的知名度确系确定赔偿数额的考虑因素之一，但同时亦应考虑侵权行为的规模、期间以及造成的后果等诸多因素。

本案中，邹爱根系个体工商户，经营规模较小，亦无证据证明其存在长期侵权等情形，一审判决综合全案情况确定的赔偿数额应属合理。

上诉人同时主张应当将涉案商标价值及商誉减损作为评判依据，本院认为，涉案商标价值及商誉问题实际上属于根据商标知名度确定司法保护强度这一范畴，对此一审判决已将涉案商标知名度作为确定赔偿数额的考虑因素之一，在上诉人未进一步提供证据证明其商誉因侵权行为而遭受实际损害的情形下，其要求进一步提高赔偿数额的主张缺乏事实依据，本院对此不予采纳。

二、关于被上诉人是否应当承担消除影响的民事责任。

本案中，上诉人并未提供证据证明其商誉因侵权行为产生贬损、市场评价下降等情形，一审判决所确定的责任承担方式已足以弥补其因侵权产生的损害后果，一审判决对其关于在当地知名报刊消除影响的诉讼请求未予支持并无不当。

综上，红双喜公司的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，不能成立。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费人民币377元，由红双喜公司负担。

本判决为终审判决。