福建省泉州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）泉刑终字第1300号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈锡金，经商，住漳平市。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年6月20日被晋江市公安局刑事拘留，同年7月6日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2014年5月4日经本院决定，次日由晋江市公安局执行逮捕。
现羁押于晋江市看守所。
上诉（原审被告人）莫某甲，男，1975年3月12日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，务工，住丰城市淘沙镇淘沙村莫家组**号。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年6月20日被晋江市公安局刑事拘留，同年7月6日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2014年5月4日经本院决定，次日由晋江市公安局执行逮捕。
现羁押于晋江市看守所。
辩护人王敬诚，江西省丰城市法律援助中心律师。
上诉（原审被告人）李某某，男，1983年11月9日出生于江西省丰城市，汉族，初中文化，务工，住丰城市淘沙镇淘沙村李坑组**号。
因涉嫌犯假冒注册商标罪于2012年6月20日被晋江市公安局刑事拘留，同年7月6日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2014年5月4日经本院决定，次日由晋江市公安局执行逮捕。
现羁押于晋江市看守所。
辩护人刘振东，江西盛宏律师事务所律师。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陈锡金、莫某甲、李某某犯假冒注册商标罪一案，于2014年10月21日作出（2014）晋刑初字第1142号刑事判决。
原审被告人陈锡金、莫某甲、李某某均不服，提出上诉。
本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。
泉州市人民检察院指派代理检察员陈育程出庭履行职务。
上诉人陈锡金、莫某甲、李某某及辩护人王敬诚、刘振东均到庭参加诉讼。
现已审理终结。
原审判决认定，被告人陈锡金在晋江市池店镇仕春村经营“盛世”鞋厂（未办理工商登记），并雇佣被告人莫某甲任厂长、被告人李某某任车间管理。
2012年3月份以来，被告人陈锡金在未经注册商标所有人许可的情况下，安排被告人莫某甲、李某某组织工人生产假冒“NIKE”、“adidas”、“Hogan”注册商标运动鞋，并将生产的假冒运动鞋存放于晋江市西园街道苏塘社区其租赁的仓库内。
2012年6月20日，晋江市公安局在上述仓库内查获假冒“NIKE”注册商标运动鞋1560双、假冒“adidas”注册商标运动鞋610双、假冒“Hogan”注册商标运动鞋1620双，并在“盛世”鞋厂抓获被告人陈锡金、莫某甲、李某某。
经质量鉴定，上述被查获的假冒注册商标运动鞋综合判定为合格。
经价格鉴定，上述被查获的假冒注册商标运动鞋价值共计6102400元，其中假冒“NIKE”注册商标运动鞋价值共计468000元，假冒“adidas”注册商标运动鞋价值共计207400元，假冒“Hogan”注册商标运动鞋价值共计5427000元。
原判认定上述事实的证据有：证人赖某甲、陈某甲、陈某乙、赖某乙、林某、张某的证言、价格鉴定意见书、补充价格鉴定意见书、检验报告、辨认笔录、说明及照片、扣押物品清单及相关照片、商标注册证、商标档案、注册证明书、商标续期证明、相关证明、考勤表、抓获及破案经过报告、户籍证明材料、工作说明、检举揭发材料、调查核实材料及相关法律文书、被告人陈锡金、莫某甲、李某某的供述。
据此，原审法院认为被告人陈锡金、莫某甲、李某某的行为均已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。
被告人莫某甲、李某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，其中被告人李某某所起作用相对被告人莫某甲较小，对被告人莫某甲依法予以从轻处罚，依法作出判决：一、被告人陈锡金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三百一十万元；
二、被告人莫某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；
三、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二十万元；
四、暂扣于晋江市公安局的假冒“NIKE”注册商标运动鞋1560双、假冒“adidas”注册商标运动鞋610双、假冒“Hogan”注册商标运动鞋1620双，均予以没收。
上诉人陈锡金诉称，2012年6月16日其分别以每双32元、35元的价格出售假冒“NIKE”、“Hogan”运动鞋给许某，原审未按实际销售价格计算非法经营额，认定事实不清；
其不知道“Hogan”是假冒品牌；
原审未认定其有立功表现不当；
原判量刑畸重，请求改判较轻刑罚。
上诉人莫某甲诉称，其主观上并不知道生产的“Hogan”运动鞋是侵权产品，对该品牌侵权价值应从侵权金额中扣除；
即使可以认定，因该品牌和假冒“NIKE”运动鞋有销售，也应一起按实际销售价格认定；
原判在量刑上未能充分体现其从犯情节，请求对其处较轻刑罚并适用缓刑。
辩护人提出基本相同的辩护意见外，还提出应以涉案三类假冒品牌产品的实际市场价格确认侵权价值，原审判决罚金过高，请求对莫某甲从轻处罚并适用缓刑。
上诉人李某某诉称，其不知道“Hogan”是侵权产品；
原判没有充分考虑其主观恶性、人身危险性以及社会危害性较低，量刑过重，请求对其适用缓刑。
辩护人提出被侵权产品已经实际销售，原判未按侵权产品的实际销售额而按被侵权产品的市场中间价认定犯罪数额有误，李某某是从犯、认罪态度好，请求对其适用缓刑。
泉州市人民检察院出庭履行职务检察人员认为，原判认定事实清楚、证据充分，三上诉人归案后均交代他们生产假冒“NIKE”、“adidas”、“Hogan”三种品牌注册商标的运动鞋，而上诉人陈锡金归案后一年多对生产的假冒品牌产品尚未销售存放于仓库内的供述稳定，现其供述曾经销售，并提供证人许某证言、送货单和扣押清单、照片等证据，不仅不合理，且证据不足，因此，在无法查清销售价格的情况下原判以被侵权产品的市场中间价认定犯罪数额是正确的；
上诉人陈锡金确有协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人的行为，依法可认定为立功。
建议二审法院依法裁判。
经审理查明，上诉人陈锡金在晋江市池店镇仕春村经营“盛世”鞋厂（未办理工商登记），并雇佣被告人莫某甲任厂长，负责对全厂的生产进行管理包括质量把关等；
雇佣被告人李某某任车间管理，负责冲床裁断鞋面及现场的生产管理。
2012年3月份以来，被告人陈锡金在未经注册商标所有人许可的情况下，安排被告人莫某甲、李某某组织工人生产假冒“NIKE”、“adidas”、“Hogan”注册商标运动鞋，并将生产的假冒运动鞋存放于晋江市西园街道苏塘社区其租赁的仓库内。
2012年6月20日，晋江市公安局在上述仓库内查获假冒“NIKE”注册商标运动鞋1560双、假冒“adidas”注册商标运动鞋610双、假冒“Hogan”注册商标运动鞋1620双，并在“盛世”鞋厂抓获被告人陈锡金、莫某甲、李某某。
经质量鉴定，上述被查获的假冒注册商标运动鞋综合判定为合格。
经价格鉴定，上述被查获的假冒注册商标运动鞋价值共计6102400元，其中假冒“NIKE”注册商标运动鞋价值共计468000元，假冒“adidas”注册商标运动鞋价值共计207400元，假冒“Hogan”注册商标运动鞋价值共计5427000元。
二审另查明，上诉人陈锡金归案后向公安机关检举他人贩卖毒品的犯罪事实，并协助公安机关抓获犯罪嫌疑人。
认定上述犯罪事实，有经原审法院及本院庭审举证、质证属实的如下证据证实：1、证人赖某甲、陈某甲的证言，证明陈锡金租赁厂房、仓库的相关情况。
2、证人陈某乙的证言，证明其受雇于陈锡金帮忙购买材料及开车送货的相关情况。
3、证人赖某乙、林某的证言，证明涉案假冒注册商标运动鞋的生产成本。
4、证人张某的证言，证明其为了帮助其姐夫陈锡金“立功”，遂将他人贩毒线索提供给陈锡金，并由陈锡金向公安机关举报，后其通过朋友向贩毒人员购买毒品时，事先埋伏的公安民警当场抓获贩毒人员。
5、价格鉴定意见书、补充价格鉴定意见书，证明涉案假冒“NIKE”、“adidas”、“Hogan”注册商标运动鞋按照被侵权产品的市场价格确定的货值金额分别为468000元、207400元、5427000元。
6、检验报告，证明涉案假冒注册商标运动鞋的质量。
7、辨认笔录、说明及照片，证明相关证人指认被告人陈锡金。
8、扣押物品清单及相关照片，证明公安机关扣押到涉案假冒注册商标运动鞋的相关情况。
9、商标注册证、商标档案、注册证明书、商标续期证明，证明“NIKE”、“adidas”、“Hogan”商标注册情况。
10、相关证明，证明涉案注册商标权利人未授权被告人陈锡金生产产品及被侵权产品的相关情况。
11、考勤表，证明被告人莫某甲、李某某受雇情况。
12、抓获及破案经过报告，证明被告人陈锡金、莫某甲、李某某的归案经过及本案的侦破情况。
13、户籍证明材料，证明被告人陈锡金、莫某甲、李某某的身份情况。
14、工作说明，证明本案侦查工作的相关情况。
15、检举揭发材料、调查核实材料及相关法律文书等，证明被告人陈锡金通过其妻弟张某得知张某的朋友向他人购买毒品的线索并向公安机关检举揭发，后张某和其朋友在晋江市池店镇一公寓房间内向贩毒人员雷某购买毒品，公安机关当场抓获雷某。
16、被告人陈锡金在侦查阶段的供述，其经营的“盛世”鞋厂自2012年3月份左右开始生产假冒“NIKE”、“adidas”、“Hogan”三个牌子的运动鞋，该些假冒运动鞋是张华下单的，如果张华要下单给其生产某款假冒运动鞋，就会事先把要假冒生产的运动鞋拿到厂里给其，其把鞋子拿给厂长莫某甲，莫某甲再按照要假冒生产的运动鞋画好图纸，然后叫人加工模板，加工完模板之后，陈某乙到陈埭镇购买鞋材，其去购买鞋底，之后由李某某负责管理裁断、针车，然后厂里生产成品鞋子，之后用鞋盒包装后由陈某乙运到位于西园街道苏塘社区的仓库；
鞋厂生产的“NIKE”、“adidas”、“Hogan”运动鞋都是假冒的，没有经过授权，该些运动鞋都尽量安排在晚上生产，因为白天怕被人看到，这些假冒运动鞋生产完之后就全部存放在西园街道苏塘社区的仓库，其没有销售过。
17、被告人莫某甲在侦查阶段的供述，其是“盛世”鞋厂的厂长，全面负责厂里生产工作，如果有客户需要假鞋，就会事先和老板陈锡金谈好，然后客户会发这些仿牌鞋子的图片或者将鞋子的实物拿到鞋厂，其就按照客户的要求自己画模板，交给高频厂开模板过来生产鞋面，其会按照客户订单的量让陈某乙去购买鞋材，鞋底是陈锡金先和别人联系好，其再和对方下订单，然后再让厂里的工人将鞋底和鞋面成型；
假冒“NIKE”牌的鞋子从2012年3月份左右开始生产，假冒“adidas”牌的鞋子从2012年4月份左右开始生产，假冒“Hogan”牌的鞋子从2012年5月份开始生产，到5月底生产完，其知道厂里生产的这些鞋子是假冒，鞋厂生产这些鞋子没有经过相关商标权利人的授权，这些假冒“NIKE”、“adidas”、“Hogan”牌运动鞋都是在晚上生产，白天不敢生产，每天晚上生产完后，陈某乙就用货车把鞋子载走。
18、被告人李某某在侦查阶段的供述，其是厂里的冲裁车间管理，老板陈锡金接单后，厂长莫某甲把单开过来，同时把鞋上各块形状的冲刀做好，由其再结算一双鞋需要多少材料，厂里安排陈某乙购买材料，其安排车间的工人用冲刀裁断出各种形状，并跟踪冲裁的质量和进度，冲裁出来的鞋材再送到针车车间用针车车成鞋面；
鞋厂自2012年3月开始生产“NIKE”、“adidas”牌运动鞋，到4月生产完后就开始生产“Hogan”牌运动鞋，鞋厂生产的假冒“NIKE”、“adidas”、“Hogan”牌运动鞋都是晚上加工好就载走了，到2012年5月左右，鞋厂就停止生产假冒运动鞋了。
19、二审提交的证人张某证言、上诉人陈锡金供述以及证人洪海某，证实上诉人陈锡金举报他人贩毒犯罪事实并实施配合公安人员抓捕其他犯罪嫌疑人的协助行为。
关于三上诉人及辩护人提出他们主观上不知“Hogan”品牌运动鞋是假冒产品，其价值应从非法经营额中扣除的相关诉辩意见。
经查，陈锡金归案后交代本案被查扣三种品牌运动鞋均是同一客户同一批次下订单组织生产，且其身为负责人有审查对方是否有品牌使用资质的义务，却未经审查而接单生产，而上诉人莫某甲、李某某作为长期从事鞋业生产人员，三人在侦查阶段均多次供认鞋厂生产“NIKE”、“adidas”、“Hogan”三种假冒品牌的运动鞋，供述之间能相互印证，现三上诉人诉称主观上并不明知“Hogan”品牌为侵权产品的上诉理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈锡金、莫某甲、李某某及辩护人提出本案被查扣侵权产品非法经营额应按实际销售额或侵权产品实际市场价格认定的相关上诉及辩护意见。
经查，上诉人陈锡金在2012年6月案发后一年多稳定供认其接受订单生产假冒“NIKE”、“adidas”、“Hogan”三种品牌运动鞋后全部送到仓库，尚未出货即被全部查扣等事实，在取保期间得知鉴定结论后才作出有少量交易的供述，虽有证人许某证言证实向其购买少量假冒产品，而许某提供的送货单不能体现是向陈锡金购买，扣押的鞋子亦未证明与陈锡金厂里生产的假冒产品一致，故送货单及扣押清单等与本案不具有关联性，不能予以印证。
因此上诉人陈锡金关于少量销售的供述不能成立，应认定侵权产品尚未销售的事实。
综上所述，本案在没有标价且无法查清实际销售价格的情况下，原审根据被侵权产品的市场中间价格认定非法经营额并无不当，故上诉人陈锡金、莫某甲、李某某及辩护人提出的此节诉辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈锡金、莫某甲、李某某违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币610.24万元，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。
在共同犯罪中上诉人陈锡金作为鞋厂经营者，负责接受订单、组织生产，起主要作用，是主犯；
上诉人莫某甲、李某某受雇分别负责生产管理和质量把关，起次要作用，是从犯。
其中上诉人李某某作用相对上诉人莫某甲较小。
上诉人陈锡金有立功表现，可从轻处罚。
原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，并根据本案的犯罪事实、各上诉人在共同犯罪中地位、作用以及社会危害性、认罪态度等法定、酌定情节，对上诉人莫某甲、李某某量刑适当，依法应予维持。
但原判未认定上诉人陈锡金具有立功表现导致对其量刑偏重，依法应予改判。
上诉人陈锡金提出其有立功表现，要求改判较轻刑罚的上诉理由成立，予以采纳。
上诉人莫某甲、李某某参与假冒注册商标犯罪情节特别严重，不足以适用缓刑，故二上诉人及辩护人提出要求予以适用缓刑的诉辩理由，不能成立，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：一、维持福建省晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1142号刑事判决第二、三、四项中对上诉人莫某甲、李某某的定罪量刑以及没收涉案假冒产品部分。
二、撤销福建省晋江市人民法院（2014）晋刑初字第1142号刑事判决第一项中对上诉人陈锡金的量刑部分判决。
三、上诉人陈锡金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三百一十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月5日起至2018年4月18日止。
罚金应在本判决生效后十日内向本院缴纳。
）本判决为终审判决。
审 判 长 张 黛审 判 员 柯志同代理审判员 夏 简二〇一五年四月二十八日书 记 员 蔡凌轩附：本案适用的法律条文1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
2、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；
应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；
有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
3、《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。
已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。
制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。
侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
4、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；
提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；
阻止他人犯罪活动；
协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；
具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。