广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）中中法知民终字第57号上诉人（原审被告）：宋少容，女，1956年9月16日出生，汉族，系中山市南区城南汽车配件商店经营者，住广东省中山市石岐区。

委托代理人：刘兆辉，男，1985年4月26日出生，汉族。

被上诉人（原审原告）：佛山市贝特利汽车用品有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。

法定代表人：邝华根，该公司经理。

委托代理人：杨恩泽，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人宋少容因与被上诉人佛山市贝特利汽车用品有限公司（以下简称贝特利公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第623号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明：贝特利公司是经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准的商标注册证号为第7604698、7604720号注册商标的所有人。

其中，第7604698号注册商标是“”商标，第7604720号注册商标是“”商标，两商标核定使用的商品均为第1类的硅胶、防冻剂、工业用胶、易燃制剂、修补破碎物品的粘合剂、工业用粘合剂等商品，注册有效期均自2010年11月14日至2020年11月13日。

2014年6月2日，贝特利公司的代理人刘海军、崔云科在浙江省衢州市华夏公证处（以下简称华夏公证处）公证员张丰、公证员助理李铁军的监督下，来到位于广东省中山市南区悦秀路朗悦居商住楼1栋09卡的“诚南汽配”商店，刘海军以普通消费者的身份在该商店内购买了密封胶一支，并取得送货单和名片各一张；

崔云科对该商店门面以及密封胶、送货单和名片进行了拍照。

之后公证人员用公证处的封签对上述密封胶进行了封存。

2014年6月20日，华夏公证处为以上公证出具了（2014）浙衢市证民字第1087号公证书。

2014年10月23日，贝特利公司提起本案诉讼，其一并起诉的同类案件还有5件。

庭审中，贝特利公司向原审法院提交了华夏公证处封存的侵权实物。

原审法院现场打开封存的实物，里面有密封胶一个，该密封胶的管身上有“原装日本進口”、“YN•AUTOSEAL”等字样；

包装纸盒正面左下角印有“日本国内製造”字样，该字样下方印有“”（右下角印有®标志）标识以及“YN•NIKONSEAL”字样；

包装盒背面的主要文字是日文，其上方印有“YN•NIKONSEAL”等字样，下方标有生产者名称“YN•NIKOHCO.，LTD.”以及网址“HTTP：／／YNBTL.B2B.HC360.COM”，商品上并未加贴有中文说明。

经比对，被控侵权的密封胶产品上使用的“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，其中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别；

所使用的“YN•NIKOHSEAL”字样中的“YN•NIKOH”与贝特利公司的第7604720号注册商标在视觉上基本无差别；

所使用的“YN•AUTOSEAL”中的“YN•AUTO”字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似。

庭审时，贝特利公司提供了该款产品的正品，经比对，涉案产品的包装装潢与正品的包装装潢基本相同，不同之处主要包括：1.正品密封胶的管身上使用的是“日本国内製造”和“YN•NIKOHSEAL”字样，而非“原装日本進口”和“YN•AUTOSEAL”字样；

2.正品密封胶的管身透明塑料包装上贴有“”字样，还贴有长方形防伪标签，其上印有“”商标和“”商标、贝特利公司名称、产品名称（东芝胶）、电话、网址、二维码等信息；

3.正品密封胶的包装纸盒背面下方标示的网址是http：／／www.＊＊＊.com.cn；

4.正品密封胶的包装纸背面中间加贴有中文说明，其上标明商品名称为“东の胶YN.NIKOH工业用胶（日本原装进口）”。

贝特利公司表示，该公司和YN日兴商事株式会社均从未在该款密封胶产品上使用过“YN•AUTO”标识，也未授权其他人生产过含“YN•AUTO”标识的密封胶产品。

另查：对于为制止侵权而支出的合理费用，除公证书后附的送货单外，贝特利公司还向原审法院提交了一张公证费发票。

送货单上记载的商品名称是密封胶，售价为25元；

公证费发票的票面金额为400元。

除此以外，贝特利公司没有向原审法院提交其他能够证明其实际经济损失或宋少容侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。

再查：中山市南区城南汽车配件商店成立于2006年6月27日，经营地址为中山市南区悦秀路8号朗悦居商住楼1幢09卡，企业类型为个体工商户，经营者为宋少容，经营范围为零售汽车配件、汽车精品、润滑油。

为证明其所销售的涉案商品有合法来源，宋少容向原审法院提交了“佛山市澳达斯贸易有限公司送货单”一张，送货单出具的时间为2014年6月8日，记载的顾客名称为“中山城南汽配”，品名为高温胶，数量为36支，单价为5元，该送货单上并未加盖任何印章。

为证明其销售的商品与公证封存的商品不相同，宋少容向原审法院提交了密封胶实物一支。

该密封胶与公证封存商品的包装装潢完全不同，包装盒上的主要文字为英文，仅在包装盒背面下方有少量中文说明，并标有“耐高温密封胶”、“佛山澳达斯胶业贸易有限公司”等字样。

原审法院认为：宋少容对华夏公证处的公证管辖等公证程序问题提出质疑，且认为公证封存的密封胶并非其出售的商品。

《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

”虽然宋少容对公证管辖提出质疑，但是其作为公证事项的当事人，并未向该公证处提出复查申请，要求撤销或者更正公证文书，其提供的密封胶实物等证据也并不能推翻华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1087号公证书所公证的事实，根据上述规定原审法院对上述公证书的内容予以采信，确认宋少容经营的中山市南区城南汽车配件商店销售了涉案被控侵权商品的事实。

贝特利公司是商标注册证号为第7604698、7604720号的核定使用于第1类商品的注册商标的所有人，该两商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律的保护。

贝特利公司认为宋少容销售的涉案产品上使用的相关标识与其上述注册商标分别构成相同或近似，而判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，判断近似时还应考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

本案中，被控侵权的密封胶商品上使用的“”标识与贝特利公司的第7604720号注册商标的所有英文字母及排列相同，仅字体以及NIKOH字样上方是否有弧线不同，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似，其中的“”与贝特利公司的第7604698号注册商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；

所使用的“YN•NIKOHSEAL”字样中的“YN•NIKOH”与贝特利公司的第7604720号商标在视觉上基本无差别，应认定为相同；

所使用的“YN•AUTOSEAL”中的“YN•AUTO”等字样与贝特利公司的第7604720号注册商标字母排列、整体结构等相似，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为近似。

同时，被控侵权的商品与贝特利公司的第7604698、7604720号注册商标所核定的商品属同类商品。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”根据该规定，被控侵权商品的生产者未经商标注册人的许可，在同类商品上使用与贝特利公司的注册商标相同和近似的商标，极易使相关公众将涉案商品混淆误认为是贝特利公司注册商标的商品或认为其来源与贝特利公司注册商标的商品有特定的联系，其行为构成对贝特利公司的注册商标专用权的侵犯，宋少容销售侵犯贝特利公司注册商标专用权的商品，亦侵犯了贝特利公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”宋少容作为专门从事零售汽车配件商品的市场主体，其认知品牌的能力应远比一般消费者高。

宋少容提交的密封胶商品实物、送货单等证据不足以证明涉案商品有合法来源且其在进货时已尽到合理审慎的注意义务，应认定其主观上存在过错，故不能免除其赔偿责任。

关于赔偿款的数额问题。

由于贝特利公司没有提供证据证明其因宋少容的侵权行为所受到的实际经济损失情况，也没有提供证据证明宋少容侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款的规定，原审法院结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用等因素，酌定宋少容应向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十二条、第十六条第一款和第二款、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、宋少容于本判决发生法律效力之日立即停止侵害贝特利公司的第7604698、7604720号商标的注册商标专用权；

二、宋少容于本判决发生法律效力之日起七日内向贝特利公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）9000元；

三、驳回贝特利公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费175元，减半收取为87.5元，由宋少容负担。

上诉人宋少容不服原审判决，向本院提起上诉称：华夏公证处（2014）浙衢市证民字第1087号公证书存在问题，不可采纳。

一、华夏公证处明知超出管辖范围也受理。

1.事发地在中山市，应由中山公证处或者管辖范围内的公证处作出公证；

2.本案的公证书出具日期为2014年6月20日，而贝特利公司提交的（2014）粤佛禅城第006076号公证书作出与本案相似的公证事项日期则是2014年6月16日，事实上完全可以由佛山市公证处做公证，贝特利公司故意找偏远的公证处做，可能存在办事方便和利益关系。

二、华夏公证处没有按事实作工作记录。

宋少容质疑公证员没有在店内现场作公证，宋少容卖出的产品也非被诉侵权产品。

三、公证处取证的证据和图片存在问题。

1.公证处提供的取证的单据，没有盖章，产品名称也与侵权产品不同；

2.公证处以拍照方式取证，拍照人应由公证员取证，照片没有其他店内外环境和交易过程等，也没有日期时间注明。

四、华夏公证处是否来过中山取证也成疑问。

根据贝特利公司提供的资料，华夏公证处于2014年6月1日接受贝特利公司公证申请，2014年6月2日已经到本店取证，华夏公证处距本店约1164.2公里，以开车方式要13小时54分钟，用其他交通方式会产生费用，而本案公证费只是400元，其它费用都没有，存在疑点。

综上，宋少容请求二审法院判令：1、撤销原审判决；

2、撤销（2014）浙衢市证民字第1087号公证书；

3、由贝特利公司承担全部诉讼费用。

二审中，上诉人宋少容向本院提供一份声称是与华夏公证处工作人员通话的录音，拟证明公证取证不实。

被上诉人贝特利公司经本院合法传唤未到庭应诉。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：本案争议的焦点是被诉侵权商品是否由宋少容经营的中山市南区城南汽车配件商店销售。

宋少容上诉称公证过程违反法定规则并有多处疑点。

公证的本质在于由具有法定资格的机构对某一事实以证明，由此在法律上赋予该证明以较高的公信力。

其较高的公信力源于较严格的证明程序。

若公证过程未完全符合法律规定导致缺乏必备的程序要件，其失去的仅是法律上规定的较强公信力，但其并未失去作为一般证据证明某一事实的证明力。

换言之，即使公证程序存在瑕疵，当事人无足够的证据推翻公证事实，在公证文书未被依法撤销前，公证的合法性仍应当被认可。

本案中，宋少容对公证过程提出了一系列质疑，但这些质疑多无证据证实。

对于宋少容二审期间提交的电话录音，其亦未能提交证据证明通话对方即华夏公证处。

退一步说，即使通话内容为真，也未能排除该公证处因批量作业而利用节假日加班及调低收费标准的可能性。

其次，即使本案公证处超出了公证规则规定的管辖范围，但其作为一般证据，即由两位无利害关系人证明贝特利公司在宋少容经营的中山市南区城南汽车配件商店购买被诉侵权密封胶的事实仍得以证实。

公证书所记载的购买过程，购买时取得的送货单、名片、照片等能组成证据锁链，证明被诉侵权的密封胶由宋少容经营的中山市南区城南汽车配件商店销售。

对此，宋少容并无提交足够的证据反驳。

按照证据高度盖然性规则，应认定被诉侵权的密封胶由宋少容经营的中山市南区城南汽车配件商店销售。

故上诉人宋少容的上诉理由不能成立，本院不予采信。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

宋少容的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由上诉人宋少容负担。

本判决为终审判决。