河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法知民终字第97号上诉人（原审被告）：宋普，系河南省郑州市二七区“永昌文具商行”业主。

被上诉人（原审原告）：青岛豪伟达玩具有限公司。

住所地：山东省青岛市城阳区棘洪滩街道中华埠社区。

法定代表人：徐翔先，该公司董事长。

委托代理人：曲成武，山东博睿律师事务所律师。

委托代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。

上诉人宋普与被上诉人青岛豪伟达玩具有限公司（以下简称豪伟达公司）侵害商标权纠纷一案，豪伟达公司于2014年7月15日向河南省郑州市中级人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、宋普停止销售侵犯豪伟达公司注册商标专用权商品的行为；

2、宋普承担本案公证费、律师费等豪伟达公司为制止侵权行为所支付的合理开支及赔偿其经济损失共3万元；

3、本案诉讼费由宋普承担。

原审法院于2014年10月16日作出（2014）郑知民初字第607号判决。

宋普不服，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。

宋普及豪伟达公司的委托代理人刘贺，到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审法院审理查明：豪伟达公司于2009年10月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“豪伟达＋HWD”文字组合商标，有效期至2019年10月27日。

核定使用商品为第28类，包括“长毛绒玩具、玩具熊、玩具娃娃、智能玩具、积木（玩具）等”，商标注册证为第5622766号。

豪伟达公司于2010年11月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“图形＋HWD”组合商标，该商标由上下两部分组成，上部为并列的卡通兔和卡通猪图案，下部为“HWD”字母，有效期至2020年11月20日。

核定使用商品为第28类，包括“玩具、木偶、国际象棋、运动球类、锻炼身体器械、体育活动器械”等，商标注册证为第7333816号。

2014年5月16日，豪伟达公司的委托代理人曲成武到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。

同日，公证处人员与豪伟达公司的委托代理人曲成武来到位于郑州市福寿街与兴隆街交叉口的万博商城三楼门头标示为“漂亮宝贝毛绒总汇”店内，曲成武购买了“爱思克兔”、“裙兔”毛绒玩具（“裙兔”合格证显示“HWD”、“品名：毛绒玩具”、“豪伟达玩具”等内容）各一个，支付人民币25元，并从该商店当场取得手写销货清单一张及“漂亮宝贝毛绒总汇”名片一张。

购买行为结束后，曲成武对该商店外观拍摄照片一张。

曲成武在郑州市黄河公证处内对所购买玩具进行了拍照，公证员对所购物品及销货清单、名片进行了封存。

郑州市黄河公证处对上述过程出具（2014）郑黄证民字第10944号公证书予以确认，所拍摄照片及取得的销货清单、名片复印件附于公证书后。

所购物品由豪伟达公司于诉讼中提交法庭。

经当庭拆封，郑州市黄河公证处封存的被控侵权“裙兔”毛绒玩具右耳吊牌正面显示“卡通兔＋卡通猪＋HWD”组合图案，吊牌背面显示“合格证品名：毛绒玩具、豪伟达玩具”等内容。

公证处封存的销售清单载明“14年5月16日，品名：爱思克兔、裙兔，金额25，地址：郑州火车站万博商城一期三楼北扶梯口3700号（6街38号）”等内容；

封存的名片载明“漂亮宝贝毛绒总汇，张中伟、陈雁霞，地址：郑州市火车站万博商城一期三楼北扶梯口3700号（6街38号），经营范围：专业批发零售各种高、中档毛绒玩具、大小挂件等”等内容。

原审法院另查明：“漂亮宝贝毛绒总汇”工商注册名称为郑州市二七区永昌文具商行，经营性质为个体工商户，经营范围为文化、体育用品及器材批发零售，宋普系业主，2009年8月21日，注册资本10万元，登记经营地址为郑州市二七区苑陵街16号3层3700-3703、3718-3720号。

豪伟达公司生产的毛绒玩具合格证载明以下信息：第7333816号注册商标、执行标准、具体面料名称、填充物名称、等级、检验员、制造商、电话、传真、网址、条形码等信息。

被控侵权产品吊牌上并未载明上述信息。

原审法院认为：豪伟达公司依法获得第5622766、7333816号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

宋普销售的被控侵权产品为毛绒玩具，与豪伟达公司涉案商标核定使用商品中的毛绒玩具为相同产品。

豪伟达公司提供的其公司生产的同类毛绒玩具合格证载明了执行标准、等级、检验员、条形码、具体面料、填充物名称等重要产品信息，而被控侵权产品合格证并未显示上述信息；

被控侵权产品合格证本身的质量、色彩同豪伟达公司所提供的正品合格证亦存在明显差别。

经比对，宋普销售的被控侵权“裙兔”毛绒玩具左耳吊牌上的图案由上下两部分组成，上部为并列的卡通兔和卡通猪图案，下部为“HWD”字母，与豪伟达公司在玩具商品上享有商标专用权的第7333816号“图形＋HWD”组合商标为相同的卡通图案和字母，只是在卡通兔图案部分有细微差别，因此两者构成近似。

宋普所销售的被控侵权“裙兔”毛绒玩具使用了与豪伟达公司涉案商标近似的商标标识，足以使相关公众与豪伟达公司的毛绒玩具产品产生混淆，构成对豪伟达公司注册商标专用权的侵害，豪伟达公司要求宋普停止销售侵权产品的理由成立，应予以支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因宋普不能提供被控侵权产品的合法来源，豪伟达公司要求宋普赔偿经济损失的理由成立，亦应予以支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万以下的赔偿。

由于豪伟达公司未举证证明其因宋普侵权所受到的损失数额或宋普因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，宋普侵权行为的性质、情节、经营规模及原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为12000元。

宋普经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条第一、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、宋普立即停止销售侵犯豪伟达公司第7333816号注册商标专用权的商品；

二、宋普于判决生效之日起十日内赔偿豪伟达公司经济损失12000元；

三、驳回豪伟达公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由豪伟达公司负担160元，宋普负担390元。

宋普上诉称：1、宋普所售被控侵权产品的商标与本案中豪伟达公司享有注册专用权的商标既不相同，也不近似，宋普不构成侵权。

2、涉案商标显著程度和知名度较低，无法起到区分商品来源的实际作用，豪伟达公司无实际损害，制止侵权的开支不合理，原审判决宋普承担较高的赔偿数额无事实和法律依据。

3、原审中宋普提交的“世纪物流运输托运单”可证明其所售被控侵权产品有合法来源，其不应承担赔偿责任。

4、原审程序违法。

原审中宋普明确要求豪伟达公司提交此前三年内实际使用涉案注册商标的证据，原审法院却不予评论。

请求：撤销原审判决，驳回豪伟达公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由豪伟达公司承担。

豪伟达公司答辩称：1、豪伟达公司不了解宋普实际出租的情况，只能根据营业执照上所显示的信息进行起诉。

2经过对公证封存的宋普所售侵权产品进行比对，可知宋普所售侵权产品与豪伟达公司享有注册商标专用权的产品具有相似性，宋普构成商标侵权。

3、宋普在河南省最大的销售市场面向各县市销售与豪伟达公司享有注册商标专用权相似性的三无产品，给该公司造成了一定的损失，原审判决数额合理。

因此，请求驳回上诉，维持原判。

根据当事人的上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：宋普的行为是否构成侵权，如果构成侵权，所售商品是否有合法来源，责任如何承担。

本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。

另查明：二审庭审期间，宋普向本院提交新证据：宋普与陈雁霞之间于2013年12月12日签订的《租赁合同》一份，以证明实际侵权人为陈雁霞。

豪伟达公司对宋普提交的新证据质证后认为：1、从时间上看，该合同应在一审中提交，因此，该证据不能以新证据在二审提交。

2、对证据的真实性不予认可，宋普提交的证据，不能明确他和陈雁霞之间是工作关系，还是房屋出租关系，且该协议属于内部协议，与豪伟达公司无关。

3、陈雁霞身份不明，不能明确是否为她本人所签订的合同。

4、合同中所约定的标的物是商铺，而非商号。

本院认为：关于宋普是否为本案适格主体的问题。

销售被控侵权产品的商店名为“漂亮宝贝毛绒总汇”，从该商店的工商注册信息可知，该商店的性质为个体工商户，负责人为宋普。

宋普称其将该商铺出租给陈雁霞，实际侵权人为陈雁霞，并提供其与陈雁霞之间的房屋出租合同以证明其主张。

但是，二审庭审期间，陈雁霞并没有出庭证明该房屋出租合同的真实性，进而无法确定宋普与陈雁霞之间的真实关系。

原审法院以工商注册信息确定宋普为本案适格主体正确本院予以维持。

关于宋普是否侵犯豪伟达公司注册商标专用权的问题。

豪伟达公司依法获得第5622766、7333816号注册商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。

由（2014）郑黄证民字第10944号公证书以及通过商品比对可以认定宋普所售被控侵权毛绒玩具的商标与豪伟达公司在玩具商品上享有商标专用权的第7333816号“图形＋HWD”组合商标为相同的卡通图案和字母，只是在卡通兔图案部分有细微差别，两者构成相似性，足以使公众产生混淆。

因此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项之规定，宋普构成对豪伟达公司注册商标专用权的侵害。

宋普的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

关于宋普所售被控侵权产品是否有合法来源的问题。

宋普在原审时未提交任何证据证明其所售被控侵权产品有合法来源，其称在原审中提交了“世纪物流运输托运单”的上诉理由与事实不符。

因此，该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于原审程序是否合法的问题。

豪伟达公司所提交的5622766、733816号商标注册证，可证明其享有商标专用权。

豪伟达公司所提交的公司营业执照，可证明该公司在合法经营期内。

豪伟达公司提交的相关产品也足以印证该公司生产和经营涉案商标产品。

另外，宋普也未提交证据证明在原审程序中要求豪伟达公司提供此前三年内实际使用涉案商标的证据。

因此，原审程序合法，宋普的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

关于宋普所应承担的赔偿数额问题。

由于豪伟达公司未举证证明其因宋普侵权所受到实际损失的数额或宋普因侵权所获利益的金额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，原审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，综合考虑涉案商标的知名度和影响力，宋普侵权行为的性质、情节、经营规模及豪伟达公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为12000元正确，本院予以维持。

宋普的该项上诉理由不能成立，本院予以驳回。

综上，宋普的上诉理由不成立，本院予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费390元，由宋普负担。

本判决为终审判决。