福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）闽民终字第483号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道218号。

法定代表人徐伟，执行董事。

委托代理人周兵，系该公司法务部职员。

被上诉人（原审被告）何经建，男，汉族，1968年8月15日生，系平潭县康泰医药商店经营者，经营场所福建省平潭县岚城乡中湖村岚湖庄康湖路，住福建省平潭县。

委托代理人陈美英，福建信得律师事务所律师。

上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）因与被上诉人何经建侵害外观设计专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1044号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人珍视明公司的委托代理人周兵、被上诉人何经建的委托代理人陈美英到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：珍视明公司系“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”外观设计专利权人，专利号为ZL201030049429.2，专利申请日为2010年1月8日，授权公告日为2010年8月18日。

该专利目前处于有效期内。

何经建系平潭县康泰医药商店经营者，该店于2004年3月15日开业，经营范围为零售：中药饮片、中成药、抗生素、化学药制剂、生化药品、保健食品等。

2014年2月11日，何经建经营的平潭县康泰医药商店从福州子鑫生物技术有限公司（以下简称子鑫公司）购进“珍视明滴眼液”10盒，规格为15ml／盒，单价1.3元，总价13元。

同日，子鑫公司向平潭县康泰医药商店开具了增值税发票及“福州子鑫生物技术有限公司批发销售单”。

2014年3月14日，珍视明公司自行在何经建经营的平潭县康泰医药商店购得涉案被控产品，即标注为北京方圆医药科技发展有限公司（以下简称北京方圆公司）生产的“珍视明滴眼液”2盒，单价12元。

平潭县康泰医药商店向珍视明公司出具了收款收据、电脑小票各一张，其中收款收据中载有：方圆珍视明2瓶×12，并盖有“平潭县康泰医药商店”的红色印章。

珍视明公司于2014年7月7日向福州市中级人民法院提起本案诉讼，请求判令何经建：1.立即停止侵犯珍视明公司“珍视明”产品外观设计专利权的行为（专利号：ZL201030049429.2），即召回、封存并销毁涉案产品“珍视明”滴眼液；

2.在《中国知识产权报》上公开向珍视明公司赔礼道歉，消除影响；

3.赔偿珍视明公司经济损失人民币70000元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4.本案的诉讼相关费用均由何经建承担。

原审法院认为：珍视明公司系涉案外观设计专利权人，其权益受法律保护。

根据我国专利法第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

何经建在其经营的平潭县康泰医药商店销售的“珍视明滴眼液”，其包装盒与涉案专利构成近似。

具体分析：涉案专利的主视图主要由“珍视明”三个字、“E字视力表”以及包括滴眼液的产品名称、含量等在内的文字描述部分构成，上端的“珍视明”三个字所在位置底色为红色、字体为白色，下端的“E字视力表”底色为白色、字体为黑色，其他文字描述部分，除了“珍视明”三个字下方以红色为底色和以白色为字体颜色的三小块文字描述外（这三小块文字上横划着两条线），底色与字体颜色均与“E字视力表”相同。

根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被控侵权产品主视图相比于涉案专利主视图，多了“方圆医药”的商标以及以红色为底色和以白色为字体颜色的“外”字，缺少涉案专利中被两条横线划过的三小块文字描述，其他部分均为黑色字体和白色底色。

通过被控侵权产品与涉案专利的对比可以看出，二者较为突出的部位均为“珍视明”及“E字视力表”，属于在产品正常使用时容易被直接观察到的部位；

此外，二者主视图主要部分的底色均为白色，且在“四味珍层冰硼滴眼液”、“用于青少年假性近视、视力疲劳”的文字描述上完全一致，二者在整体视觉效果上看为近似的外观设计。

被控侵权产品的后视图不同于涉案专利的后视图，但被控侵权产品后视图与被控侵权产品主视图完全一样。

综上，原审法院认为，从整体视觉效果上看，被控侵权产品的外观设计主视图与涉案专利主视图构成近似；

且被控侵权产品的后视图和主视图完全相同，被控侵权产品的后视图的整体视觉效果亦近似于涉案专利主视图。

根据涉案专利及被控侵权产品的实物，一般消费者在产品正常使用时容易直接观察到的部位是涉案产品的主视图及后视图，被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计在视觉效果上相近似。

且被控侵权产品和涉案专利使用的产品均为滴眼液，属于相同产品。

何经建在未经权利人许可的情况下擅自销售与涉案专利近似的产品，侵犯了珍视明公司对涉案专利享有的外观设计专利权，依法应承担停止侵权的法律责任。

由于何经建在本案中对销售的事实不予否认，并向法院提交了其向子鑫公司进货的凭证，也没有证据证明何经建存在侵权的主观故意，何经建能够证明其所销售的侵权产品的合法来源，依法不承担赔偿责任，但应承担珍视明公司为维权支出的合理费用人民币3000元。

珍视明公司诉请判令何经建公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害珍视明公司的人身权利，且珍视明公司未提交证据证明何经建的销售行为造成其商誉的重大损失，故法院对珍视明公司的该项诉请不予支持。

据此，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第七十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、何经建自判决生效之日起，立即停止销售侵犯江西珍视明药业有限公司专利号为ZL201030049429.2的“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”外观设计专利权的产品，并销毁库存的侵权产品；

二、何经建自判决生效之日起五日内支付江西珍视明药业有限公司合理费用人民币3000元；

三、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币1550元，由江西珍视明药业有限公司负担750元，何经建负担800元。

原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。

珍视明公司上诉称：一、何经建销售的涉案侵权产品“北京方圆珍视明滴眼液”实为三无假药，不具有合法来源，一审法院理解及适用法律错误，判赔数额过低。

何经建侵权的主观故意明显，其所经营的平潭县康泰医药商店为专业的医保定点大药房，地处闹市区，向广大青少年学生销售三无假冒滴眼液侵犯了珍视明公司的“珍视明”外观设计专利权。

涉案产品没有真实的生产厂家，产品外包装所有标识标注均为虚假，何经建提供的证据不能证明其具有合法来源，最多只能认定为进货渠道或者购进途径，因为假药的所谓来源不应认定为合法来源。

另外，何经建在销售涉案侵权产品的同时也一直在销售珍视明公司生产的正牌珍视明产品，是明知而侵权。

所以何经建的行为不能免除赔偿责任。

一审判决数额违背我国专利法关于判决赔偿金额不低于一万元的规定。

二、珍视明公司制止侵权所产生的合理费用应全部由何经建承担。

珍视明在一审中关于赔偿的诉请于法有据，因此本案中的诉讼费用1550元为合理费用，应全部由何经建承担。

故请求：1.依法撤销原审判决书第二项判决内容，改判何经建赔偿珍视明公司损失至少人民币30000元；

2.一、二审诉讼费由何经建承担。

何经建答辩称：一、何经建不知道销售的涉案商品是侵权商品。

何经建在购买的过程中，认真查看了子鑫公司的工商营业执照及税务证等具有经营主体资格的证明资料，还向子鑫公司索取了销售批发清单和增值税发票，并已向法院提交，已经尽到了合理的注意义务且来源合法，没有侵权的主观过错。

二、珍视明公司在一审诉讼中要求何经建赔偿7万元的经济损失，因没有事实依据，没有得到原审法院支持。

现珍视明公司要求赔偿3万元经济损失，但其并未提交证据证明其所受到的损失是如何计算的，应对其主张承担举证不能的不利后果。

另外，何经建向珍视明公司销售的滴眼液总价值也仅为24元，不可能给珍视明公司造成3万元的经济损失。

综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。

本院另查明：根据珍视明公司在一审诉讼中提供的由平潭县康泰医药商店于2014年3月14日出具的电脑小票及收款收据内容显示，何经建向珍视明公司出售药品时，既有珍视明公司生产的“珍视明”产品，同时也有讼争涉嫌侵害外观设计专利权的北京方圆公司生产的“珍视明”产品。

珍视明公司生产的“珍视明”产品外包装上使用了讼争外观设计专利。

珍视明公司就本案涉案侵权产品在福州市中级人民法院以何经建为被告，提起了侵害商标权之诉，该院作出一审判决后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。

本院于2015年5月8日作出（2015）闽民终字第473号民事判决，认定何经建销售涉案侵权产品的行为侵害了珍视明公司“珍视明”注册商标专用权，并由何经建赔偿珍视明公司经济损失（含合理费用）人民币15000元。

本院认为：《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

本案中，何经建在其经营的平潭县康泰医药商店同时销售珍视明公司生产的“珍视明”产品及北京方圆公司生产的“珍视明”产品，且珍视明公司的“珍视明”产品外包装上使用了讼争外观设计专利，作为药店经营者的何经建对此应尽到合理的注意义务。

因此，在这种情况下，何经建同时销售外包装与讼争专利相近似的涉案侵权产品不能认定为是“销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品”。

故原审法院适用上述规定认定何经建销售涉案侵权产品来源合法不妥，本院予以纠正。

何经建销售涉案侵权产品且主观上具有过错，应承担相应的赔偿责任。

珍视明公司认为何经建销售涉案侵权产品没有合法来源的上诉主张有事实和法律依据，本院予以采纳。

珍视明公司就本案同一涉案侵权产品同时提起侵害商标权之诉及侵害外观设计专利权之诉，并在侵害商标权之诉中已经获得相应经济损失（含合理费用）赔偿，所以，珍视明公司在本案中要求何经建赔偿至少30000元的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，珍视明公司的上诉理由虽部分有理，但其要求何经建赔偿至少30000元等上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。

原审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1044号民事判决第一、三项；

二、撤销福建省福州市中级人民法院（2014）榕民初字第1044号民事判决第二项。

本案一审案件受理费人民币1550元，由江西珍视明药业有限公司负担550元，何经建负担1000元；

二审案件受理费人民币475元，由江西珍视明药业有限公司负担75元，何经建负担400元。

本判决为终审判决。