河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法知民终字第52号上诉人（原审被告）：卢永焦，系郑州市火车站地区豫赫百货商行业主。

经营地址：郑州国际小商品城*座*层21、、23号。

委托代理人：黄宗辉，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

委托代理人：孙会敏，江苏天之权律师事务所郑州分所律师。

被上诉人（原审原告）：扬州蓝白工艺品有限公司。

住所地：江苏省扬州市邗江区江阳创业园北路**号2。

法定代表人：于建民，该公司总经理。

委托代理人：曲成武，山东博睿律师事务所律师。

委托代理人：刘贺，山东博睿律师事务所律师。

上诉人卢永焦与被上诉人扬州蓝白工艺品有限公司（以下简称蓝白公司）侵害商标权纠纷一案，蓝白公司于2014年6月11日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令卢永焦：1、停止销售侵犯蓝白公司注册商标独占使用权商品的行为；

2、承担本案公证费、律师费等为制止侵权行为所支付的合理开支及赔偿蓝白公司经济损失共3万元；

3、承担本案诉讼费。

原审法院于2014年11月14日作出（2014）郑知民初字第538号民事判决。

卢永焦不服，向本院提起上诉。

本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭进行了审理。

卢永焦的委托代理人黄宗辉及蓝白公司的委托代理人刘贺到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：张芨于2011年1月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“”文字商标，该商标按从左至右顺序排列，文字是艺术体，玩偶放弃专用权，有效期至2021年1月27日。

核定使用商品为第28类，包括“玩具；

玩具娃娃；

玩具熊；

长毛绒玩具；

活动玩具；

玩具娃娃衣；

玩具小房子；

积木（玩具）；

晚会、舞会道具；

玩具车（截止）”。

商标注册证为第7982379号。

2012年12月25日，张芨与蓝白公司签订《注册商标独占使用权许可合同》。

张芨授权蓝白公司对第7982379号注册商标独占使用许可，且蓝白公司在发现有侵犯该注册商标的行为时，蓝白公司有权以独占使用许可合同被许可人的身份向法院起诉。

蓝白公司使用该注册商标的期限自2013年1月1日起至2015年12月31日止。

2014年5月21日，蓝白公司的委托代理人刘贺到河南省郑州市黄河公证处申请保全证据公证。

同日，公证处人员与刘贺来到位于郑州市福寿街与兴隆街交叉口的郑州国际小商品城4F-22、23号门头标示为“馨之缘”的店内，刘贺支付人民币25元，购买了名叫“爱心兔”的毛绒玩具，并从该商店当场取得收据清单及“馨之源毛绒玩具总会”名片各一张。

该玩具标签标有“蓝白玩偶”艺术体字样。

购买行为结束后，刘贺对该商店外观拍摄照片一张。

刘贺在郑州市黄河公证处内对所购买玩具进行了拍照。

公证员对所购物品进行了封存。

郑州市黄河公证处对上述过程出具（2014）郑黄证民字第11488号公证书予以确认，所拍摄照片及取得的收据清单、名片复印件附于公证书后，并证明收据清单和名片的复印件与原件内容相符，照片内容与实际内容情况相符。

经当庭拆封，郑州市黄河公证处封存的被控侵权产品“爱心兔”商标吊牌上标有“蓝白玩偶”艺术体字样，该四文字按从上至下顺序排列。

卢永焦认可郑州黄河公证处封存的被控侵权实物是其销售的。

另查明：“郑州市火车站地区豫赫百货商行”注册号为410194600038200，经营性质为个体工商户，卢永焦系业主，经营范围为批发和零售业，注册资本拾万元，成立时间2012年3月25日，登记经营地址为郑州国际小商品城B座四层21、22、23号。

原审法院认为：张芨依法获得第7982379号注册商标。

蓝白公司与张芨签订商标使用许可合同后，依法拥有该注册商标的独占使用权。

《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。

商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，卢永焦销售的被控侵权产品为毛绒玩具，与蓝白公司涉案商标核定使用商品中的毛绒玩具为相同产品。

被控侵权产品“爱心兔”的商标上标有“蓝白玩偶”艺术体字样，该字样按从上至下顺序排列。

经比对，被控侵权产品“爱心兔”商标“蓝白玩偶”的文字读音与蓝白公司在玩具商品上享有商标独占使用权的第7982379号注册商标“”文字内容、读音、文字风格完全相同，仅排列方向不同，被控侵权产品商标文字的排列顺序是从上至下，第7982379号注册商标文字的排列顺序是从左至右，两者“蓝白玩偶”文字的字样有部分差别，因此两者构成相似。

卢永焦所销售的被控侵权产品“爱心兔”毛绒玩具使用了与蓝白公司涉案商标近似的商标标识，足以使相关公众与蓝白公司的毛绒玩具产品产生混淆，构成对蓝白公司注册商标独占使用权的侵害。

蓝白公司要求卢永焦停止销售侵权产品的理由成立，予以支持。

关于赔偿损失的数额，《商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万以下的赔偿。

由于蓝白公司未举证证明其因卢永焦侵权所受到的损失数额或卢永焦因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，原审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，卢永焦侵权行为的性质、情节、经营规模及蓝白公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为1万元。

综上，依照《商标法》第五十七条第（三）项，第六十三条第一、第三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，原审法院判决：一、卢永焦立即停止销售侵犯蓝白公司第7982379号注册商标使用权商品的行为；

二、卢永焦于判决生效之日起十日内赔偿蓝白公司经济损失1万元；

三、驳回蓝白公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由蓝白公司负担170元，卢永焦负担380元。

卢永焦上诉称：一、蓝白公司涉案商标核定使用商品没有卢永焦经营的“爱心兔”毛绒玩具类型，不会构成混淆，也不构成侵权。

二、卢永焦具有合法来源，不应当承担赔偿责任。

三、原审判决卢永焦赔偿数额没有法律依据。

请求二审法院撤销原审判决，并判决蓝白公司负担本案诉讼费用。

蓝白公司辩称：原审判决认定事实清楚。

卢永焦上诉请求无事实依据。

请求驳回上诉，维持原判。

根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点为：卢永焦是否侵害了蓝白公司涉案商标的独占使用权、卢永焦是否具有合法来源、原审判决赔偿数额是否合法。

二审庭审中，卢永焦举证有送货单一份。

该送货单显示：发货人为苏奇138××××7173，顾客为郑州卢永樵，货物为3#兔子100个单价12元、1#兔子2个单价32元、娃娃70个单价18元，日期为2014年3月1日。

卢永焦拟证明其具有合法来源。

蓝白公司认为该证据形成于原审庭审前，不能作为二审新证据提交。

对该证据的真实性有异议。

送货单没有盖章。

发货人的两个签名也不一致。

该送货单收货人为卢永樵，不是本案的卢永焦。

卢永焦进一步解释称，卢永樵与卢永焦系同一人。

在蓝白公司公证取证时获得的名片上的名字即是卢永樵。

本院审查意见为：因本院无法确认该送货单的真实性，且该送货单并未显示发货人具体主体信息，故不作为本案认定事实的依据。

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：关于卢永焦是否侵害了蓝白公司涉案商标的独占使用权的问题。

卢永焦上诉称蓝白公司涉案商标核定使用商品没有卢永焦经营的“爱心兔”毛绒玩具类型，因此不会构成混淆。

但是，蓝白公司涉案商标核定使用商品包括玩具、玩具娃娃、长毛绒玩具等。

这些商品名称属于上位概念，而卢永焦所称的“爱心兔毛绒玩具”属于下位概念，包含于上位概念之中。

蓝白公司通过协议取得涉案商标的独占使用权，则蓝白公司不仅有权生产核定的商品，也有权禁止他人生产销售相同或类似商品。

判断是否侵权比较的是蓝白公司的涉案商标和卢永焦销售的被控侵权商品，而不以蓝白公司必须也生产“爱心兔”毛绒玩具为前提。

卢永焦销售的毛绒玩具上突出使用有“蓝白玩偶”四字，属于“在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标”的行为，容易导致相关公众的混淆，构成商标侵权。

关于卢永焦是否具有合法来源的问题。

《商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

在本案蓝白公司2014年5月21日公证取证时，卢永焦已经经营两年多，而其经营地点郑州火车站地区又是相关商品批发集散中心，卢永焦应当负担较高的注意义务，但其仍销售了被控侵权商品，主观存在过错。

另外，卢永焦所举证的送货单不能说明提供者的相应主体信息，故其合法来源理由不能成立。

关于原审判决赔偿数额是否合法的问题。

鉴于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费均难以确定，《商标法》第六十三条第三款规定“由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万以下的赔偿”，故原审法院判决卢永焦赔偿1万元符合前述法律规定。

综上，卢永焦上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由卢永焦负担。

本判决为终审判决。