广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）云中法刑二终字第79号公诉机关罗定市人民检察院。

上诉人谭某，男，1970年12月7日出生，广东省罗定市人，汉族，初中文化，个体户。

因本案于2014年9月4日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。

现押于罗定市看守所。

辩护人朱靖，广东恒晟律师事务所律师。

罗定市人民法院审理罗定市人民检察院指控被告人谭某犯假冒注册商标罪一案，于2015年3月19日作出(2015)云罗法刑初字第4号刑事判决。

宣判后，原审被告人谭某不服，提出上诉。

本院受理后，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定：2008年10月份起，被告人谭某租赁罗定市大新前路某房屋，在上述地点开设罗定市某制衣厂，主要负责来料加工服装。

期间，被告人谭某未经某国际有限公司许可生产的情况下，雇请工人生产加工假冒上述注册商标的运动裤。

2014年9月4日，罗定市公安局经济犯罪侦查大队在上述地方当场查获假冒某注册商标的黑色长裤1332条、深灰色长裤532条、浅灰色长裤140条。

当日，被告人谭某得知其制衣厂被查处后主动到公安机关投案，并如实交代其犯罪事实。

经罗定市物价局价格认证中心鉴定，涉案假冒某注册商标的正品长裤价值826116元。

另查明：被告人谭某于1992年10月7日曾因犯盗窃罪被广东省肇庆市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，于2003年10月11日因假释予以释放，假释考验期从2003年10月11日起至2006年3月11日止。

上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：谭某在侦查机关的供述；

证人谭某1、卓某、曾某、谭某的证言；

扣押清单、随案移交物品、文件清单；

现场勘验检查笔录、现场图及照片；

价格鉴定意见；

出货单；

租赁合同；

个体工商户营业执照；

(1992)肇中法刑初字第53号刑事判决书、(1992)粤法刑上字第557号刑事裁定书、(2003)佛中法刑执字第4224号刑事裁定书；

(2003)狱释字第1191号释放证明书；

某体育(中国)有限公司出具的价格证明；

营业执照、商标注册证、关于知识产权保护的授权书；

到案经过及户籍资料等。

原判认为，被告人谭某未经某注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，非法经营数额达到826116元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

被告人谭某自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。

被告人只是为了赚取加工费代为加工他人提供的产品，且尚未流通社会，未造成实质危害，可对其酌情从轻处罚。

综上，原审法院决定对被告人谭某减轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(一)项、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第三条、第四条的规定，判决：一、被告人谭某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元。

二、扣押的假冒某注册商标的黑色长裤1332条、深灰色长裤532条、浅灰色长裤140条，予以没收。

上诉人谭某上诉及辩护人辩护称，1、一审判决认定上诉人的行为构成犯罪既遂不当，应属犯罪未遂。

上诉人加工生产的涉案运动裤加工工序尚没有完成，没有达到成品标准和交货条件，没有流入社会销售，没有收到任何加工费，上诉人在尚未完成整个犯罪行为流程即被公安机关查处，应属未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2、原审判决认定上诉人不是从犯不当。

涉案运动裤商标不是上诉人制作的，也不是上诉人绣在产品上的，而是他人制作并绣在产品上的，上诉人只是将属于委托加工客户提供的碎片化的侵权产品加工半成品运动裤再交还客户所有，上诉人只是为他人实施侵犯知识产权行为提供了帮助，起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

3、原判决对上诉人的量刑未充分考虑上诉人具有的多个方面从轻、减轻或者免除处罚情节，量刑明显过重。

（1）上诉人是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

（2）上诉人是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。

（3）上诉人犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。

（4）上诉人有酌情从轻处罚情节。

（1）产品未加工完成，没有交付客户，没有销售，未对注册商标所有人造成实质损害。

（2）上诉人没有因实施这次犯罪获得任何利益。

（3）上诉人如实交待犯罪事实，自愿认罪，悔罪表现较好。

4、原判决对上诉人不适用缓刑依据不足。

（1）上诉人有多个方面从轻、减轻或者免除处罚的情节，属于判处三年以下有期徒刑的量刑范围。

（2）最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）第三条规定“侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑”，且上诉人不具有该条规定的一般不适用缓刑的情形。

综上，要求对上诉人从轻、减轻处罚并适用缓刑。

经审理查明：原审认定上诉人谭某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。

关于上诉人谭某的上诉意见及辩护人的辩护意见，综合评判如下：根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

”的规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成本罪。

上诉人谭某未经注册商标所有人某国际有限公司的许可，在其加工的运动裤上使用与“某”注册商标相同的商标，经罗定市物价局价格认证中心鉴定，涉案假冒某注册商标的正品长裤价值826116元，情节特别严重。

《中华人民共和国刑法》第二十三条“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

”规定，涉案的假冒商标长裤均是侦查机关在上诉人加工场所中缴获，虽未销售流入社会，但假冒行为已经完成，没有上诉人意志以外的原因而未得逞的事实，上诉人的行为已构成犯罪既遂。

《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，本案只有上诉人谭某一人实施假冒注册商标的行为，不是共同犯罪，其认为属从犯理由不成立。

上诉人犯罪后自动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，产品没有销售，未对注册商标所有人造成实质损害，没有因实施这次犯罪获得任何利益，原审所有情节已作充分考虑并予以减轻处罚。

上诉人谭某犯假冒注册商标罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，原审判处上诉人有期徒刑二年六个月，并处罚金20000元，已是减轻处罚，量刑符合法律规定。

对上诉人是否适用缓刑，要视上诉人的犯罪情节和悔罪表现是否符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

”的规定，本案中，上诉人谭某犯罪情节特别严重，且有前科劣迹，社会危害性较大，不符合上述法律规定，依法不能适用缓刑。

本院认为，上诉人谭某未经某注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标，非法经营数额达到826116元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

谭某自动投案，并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。

考虑到上诉人加工的产品尚未流入社会，未造成实质危害，可对其酌情从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和量刑恰当，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。

上诉人谭某的上诉意见及辩护人的辩护意见，理由不成立，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。