上海市高级人民法院民 事 裁 定 书（2021）沪民申539号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：上海实踏信息科技有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：钟桂花，执行董事。

委托诉讼代理人：凌代坤，上海市金石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许德昊，上海市金石律师事务所律师。

被申请人(一审原告、二审被上诉人)：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。

法定代表人：朱健翀，执行董事。

委托诉讼代理人：康亚寒，女。

再审申请人上海实踏信息科技有限公司(以下简称实踏公司)因与被申请人上海寻梦信息技术有限公司(以下简称寻梦公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服上海知识产权法院(2020)沪73民终107号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

实踏公司申请再审称：(一)二审判决法律适用错误。

1.二审法院对于商标混淆理论理解错误，如果特定商标的知名度达到极高的程度之后，发生混淆的可能性反而会降低。

因为相关公众对特定商标过于熟悉，很容易辨别出其中的微小改动。

2.基于网购平台的特点，普通消费者的售前混淆几乎不可能发生，因为大多数消费者只能通过百度等搜索引擎查找关键字寻找平台网页版或者通过手机应用市场下载APP使用。

当用户搜索“拼多多”时，不可能搜索出“拼西西”网页或者手机应用。

实踏公司的商标使用行为，不会导致市场混淆结果的发生，无需承担任何侵权责任。

3.实踏公司已将“拼西西”商标合法注册，被诉标识仅在实踏公司的“拼西西”APP软件内页中使用，并且在下方标注了“拼西西”字样。

(二)二审判决判赔金额过高。

实踏公司的“拼西西”APP软件在2017年内部测试后即在手机应用商城下架，从未实际经营，也无盈利。

故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条第(一)项、最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十条的规定，请求再审。

寻梦公司提交意见称，二审判决认定事实正确，适用法律正确，请求依法维持。

其主要答辩理由为：(一)被诉标识与涉案注册商标已经构成在相同服务上的近似商标，构成商标侵权；

(二)本案不涉及实踏公司第XXXXXXXX号注册商标。

因此，实踏公司的再审申请无事实及法律依据，应予驳回。

本院经审查认为，本案的争议主要在于：一、实踏公司使用被诉标识是否侵害寻梦公司享有的涉案商标专用权；

二、原审法院确定的判赔金额是否合理。

关于实踏公司使用被诉标识是否侵害寻梦公司享有的涉案商标专用权、二审法院对商标混淆理论理解是否有误的问题，本院认为，首先，实踏公司将被诉标识在“拼西西商城”微信公众号个人用户默认头像和“关于我们”页面、“拼西西”手机软件“关于我们”页面中突出使用，明确指向其所提供的在线市场服务，起到了标识服务来源的作用，构成商标性使用。

其次，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被诉标识与涉案商标的整体形状均大致为心形，结构均为中部有汉字“拼”字，“拼”字四周则环绕以内嵌百货、水果等商品图案的区域切分设计；

而在标识的呼叫方面，两者均以汉字“拼”字作为呼叫客体。

鉴于涉案注册商标在我国境内的知名度较高、显著性较强，而其与被诉标识的主要部分均为整体形状、构图方式和中部文字，故在隔离比对的情况下，无论是整体比对或主要部分比对，两者在构图、文字、呼叫、各要素组合的整体结构等方面均构成近似。

因被诉标识与涉案注册商标均使用在在线市场服务中，以该服务的相关公众的一般注意力出发，易对实踏公司提供的服务来源产生误认或者认为其服务与寻梦公司涉案注册商标所核准的服务有特定联系，故被诉标识已经构成涉案注册商标的近似商标。

至于实踏公司提出的被诉标识与涉案注册商标之间存在的区别均属细微差别，在相关公众施以一般注意力时不易分辨。

在实踏公司自认其设计被诉标识时已知“拼多多”品牌而又未能就被诉标识的设计提供合理解释的情况下，其使用被诉标识具有攀附涉案商标商誉之主观故意，故一、二审法院认定实踏公司使用被诉标识的行为构成对寻梦公司涉案商标专用权的侵犯，具有事实和法律依据。

至于实踏公司主张寻梦公司涉诉商标知名度较高、相关公众不会发生售前混淆、被诉标识与“拼西西”文字共同使用等情节，均不影响两者标识构成近似的判断，也不影响被诉标识对涉案注册商标专用权构成侵害的结论。

对于实踏公司提交第XXXXXXXX号商标注册证彩色打印件用以佐证其商标对涉案注册商标不构成侵权的理由，本院认为，首先，寻梦公司并不认可该打印件的真实性。

其次，即便该商标注册证内容真实，该标识亦仅可使用在商品国际分类第31类“饲料”商品上；

而对于实踏公司超过上述商标被核准使用范围，在在线市场类服务上使用该标识的行为，仍可能构成对他人在在线市场服务类别上注册商标专用权的侵犯，因此该证据材料无法证明实踏公司的相关主张。

而对于实踏公司主张用户系通过输入“拼西西”文字来进行搜索并进入涉案平台等理由，二审判决均予回应，本院不再赘言。

关于原审法院的判赔金额是否过高的问题，本院认为，在寻梦公司未举证证明其因侵权所遭受的实际损失，亦无证据证明实踏公司的侵权获利及涉案注册商标合理许可使用费的情况下，原审法院综合考虑涉案注册商标和“拼多多”网站的知名度、本案侵权行为的性质、期间、后果等情节以及寻梦公司为制止本案侵权而支出的合理费用，酌情确定实踏公司赔偿寻梦公司经济损失人民币10万元及合理费用人民币5,500元，并无不当。

综上，实踏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(一)项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回再审申请人上海实踏信息科技有限公司的再审申请。

审 判 长　　王　静审 判 员　　朱佳平审 判 员　　马剑峰二〇二一年六月十五日法官助理　　刘　伟书 记 员　　刘　伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

……第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；

不符合本法规定的，裁定驳回申请。

有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。

……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条……当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。