广东省深圳市福田区人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）深福法知刑初字第49号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人宋某甲，户籍所在地湖南省衡阳市衡阳县，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月20日被深圳市公安局南山分局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年9月26日被深圳市公安局南山分局逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人骆勇生，广东国晖律师事务所律师。

被告人汪某，户籍所在地湖南省衡阳市衡阳县，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月20日被深圳市公安局南山分局取保候审，于2014年12月4日由深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。

被告人陈某甲，户籍所在地湖南省衡阳市衡阳县，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月20日被深圳市公安局南山分局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年9月26日被深圳市公安局南山分局逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

辩护人陈灿辉，湖南湘华律师事务所律师。

被告人王某甲，户籍所在地湖南省衡阳市衡阳县，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月20日被深圳市公安局南山分局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年9月26日被深圳市公安局南山分局逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

被告人陈某乙，户籍所在地湖南省衡阳市衡阳县，暂住深圳市福田区。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年8月20日被深圳市公安局南山分局刑事拘留；

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2014年9月26日被深圳市公安局南山分局逮捕。

现羁押于深圳市福田区看守所。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2015）555号起诉书指控被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙犯假冒注册商标罪，指控被告人宋某甲、汪某犯持有伪造的发票罪，于2015年3月20日向本院提起公诉。

本院于2015年3月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。

被告人宋某甲及其辩护人骆勇生、被告人汪某、被告人陈某甲及其辩护人陈灿辉、被告人王某甲、被告人陈某乙到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

公诉机关指控，2013年开始，被告人宋某甲与其妻子被告人汪某在未经商标权利人许可的情况下，从深圳市福田区华强北附近的手机市场收购Coolpad旧手机及相应型号的假冒Coolpad手机后壳、屏幕、电池、包装盒等配件，拿回其租赁的深圳市福田区锦龙新村13栋701房内进行修理、清洗、换壳，翻新后再由被告人汪某等人通过三家淘宝网店（君君通讯、喜洋洋通讯、bike399）以正品手机的名义进行销售，从中牟利。

2013年3月，被告人陈某乙开始帮助被告人宋某甲，主要负责对回收的Coolpad旧手机及翻新后的Coolpad手机进行检测。

2014年2月，被告人王某甲、陈某甲等人开始受雇于被告人宋某甲，负责维修、翻新Coolpad手机。

2014年8月19日晚，深圳市公安局南山分局接举报后对深圳市福田区锦龙新村13栋701房进行突击检查，当场抓获被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙等人，现场缴获已换壳翻新好的假冒Coolpad手机10部、准备用于换壳翻新的Coolpad旧手机72部、假冒Coolpad手机外壳、包装盒等配件一批、销售翻新手机所用的“广东省深圳市国家税务局通用机打发票（千元版）”552份、快递单6667张以及翻新工具若干。

经鉴定，按照被侵权产品的市场中间价格计算，查获的82部Coolpad手机共价值人民币51875元；

被缴获的552份发票均为假发票。

经查，2013年9月1日至2014年8月16日，被告人宋某甲等人通过淘宝网店对外销售假冒Coolpad手机金额共计人民币5385483.9元。

公诉机关提交了被告人供述及辩解、证人证言、相关物证、书证、价格鉴证结论书、现场勘验检查笔录及照片、电子数据等，公诉机关据此认为被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙的行为已构成假冒注册商标罪，情节特别严重。

同时，被告人宋某甲、汪某明知是伪造的发票而持有，数量较大，构成持有伪造的发票罪。

被告人陈某甲、王某甲、陈某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。

被告人汪某到案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。

公诉机关据此提请本院依法判处。

被告人宋某甲当庭表示认罪，对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，但对公诉机关指控的其通过淘宝网店对外销售假冒Coolpad手机金额共计人民币5385483.9元有异议，其称其通过淘宝网店销售的翻新手机大概只有上述金额的2%-3%左右。

被告人宋某甲的辩护人辩称，其对公诉机关指控被告人宋某甲犯持有伪造的发票罪不持异议，但认为其是否构成假冒注册商标罪值得商榷和探讨，理由如下：1、被告人宋某甲没有在自己或者其他非注册商标所有人生产的产品上，假冒注册商标所有人生产的产品；

2、没有证据证明被告人在淘宝网上销售的手机就是假冒注册商标的商品，全新手机、退货退款的手机、为冲销量自购的手机、回收后直接销售的手机应当扣除，扣除后被告人经过翻新在网上销售的Coolpad手机只占总销量的1%左右；

3、被告人宋某甲没有前科劣迹，主观恶性小，且有悔改表现；

4、被告人宋某甲家庭人口多，劳动力少，家境贫寒，本次犯错属生活所迫。

请求法院给予被告人一年以下有期徒刑并适用缓刑。

被告人汪某当庭表示认罪，对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，但对公诉机关指控的其通过淘宝网店对外销售假冒Coolpad手机金额共计人民币5385483.9元有异议，其称其通过淘宝网店销售的翻新手机大概只有上述金额的4%左右。

被告人陈某甲当庭表示认罪，但辩称其只是负责维修旧的手机。

被告人陈某甲的辩护人辩称，1、公诉机关指控被告人对外销售假冒Coolpad手机金额人民币5385483.9元既没有明确的买受人的指认，也没有全部的销售账单，仅仅凭据淘宝网上的数据，不足以认定；

2、被告人陈某甲没有假冒注册商标的故意，完全是出于过失，其只负责维修、翻新旧手机，也没有使用他人已经注册的商标，不知道Coolpad手机商标已经注册；

3、被告人陈某甲受雇于被告人宋某甲，是纯粹的打工仔，只拿固定工资，没有分红，没有按销售金额提成，在犯罪中所起的作用特别小，属于情节显著轻微，可以免于刑事处罚。

被告人王某甲当庭表示认罪，对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，但辩称淘宝网店对外销售金额人民币5385483.9元中销售翻新Coolpad手机的金额只有上述金额的三分之一。

被告人陈某乙当庭表示认罪，对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，但辩称网上销售的手机有些是没有经过翻新，只擦拭一下就直接销售。

经审理查明，第8970437号“Coolpad”商标由宇龙计算机通信科技（深圳）有限公司注册，核定使用商品为第9类的计算机外围设备、计算机、手提无线电话机、成套无线电话机等，注册有效期限自2012年3月28日至2022年3月27日止。

2013年开始，被告人宋某甲从市场上收购Coolpad旧手机以及假冒的Coolpad手机外壳、屏幕、包装盒等配件，在深圳市福田区锦龙新村13栋701房内进行检测、维修、换壳等翻新工作，翻新好后由其妻子被告人汪某等人负责通过“bike399”、“喜洋洋通讯668”等淘宝网店以正品名义对外销售，销售时会向买家出具伪造的发票。

2013年5月，被告人陈某乙开始受雇于被告人宋某甲，其主要负责对回收的Coolpad旧手机及翻新后的Coolpad手机进行检测。

2014年2月，被告人王某甲、陈某甲开始受雇于被告人宋某甲，主要负责维修、换壳等翻新工作。

2014年8月19日，民警在上述地点当场抓获被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙，现场缴获已翻新好的带有“Coolpad”标识的假冒Coolpad手机8部（其中9070型1部、5951型1部、5890型1部、5891型3部、7296型1部、5952型1部），自用的Coolpad手机2部，Coolpad旧手机72部，Coolpad手机外壳、包装盒等配件一批，销售翻新手机所用的“广东省深圳市国家税务局通用机打发票（千元版）”552份，快递单6667份以及电烙铁等翻新工具若干。

经鉴定，被缴获的552份发票均为伪造发票。

根据公安机关委托，深圳市价格认证中心作出《涉案财产价格鉴证结论书》，结论为：按被侵权产品的市场中间价格计算，上述缴获的8部假冒Coolpad手机共计4805元，其中9070型单价为999元，5951型单价为600元，5890型单价为450元，5891型单价为499元，7296型单价为609元，5952型单价为650元。

经查，2013年9月1日至2014年8月16日期间，被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙在淘宝网店“bike399”、“喜洋洋通讯668”的销售金额共计为人民币5385483.9元。

2014年10月30日，在被告人汪某的协助下，民警抓获售卖假发票的犯罪嫌疑人林某抱。

上述事实，有下列证据证实： 1、物证：查获的假冒Coolpad手机、配件和翻新工具等照片，证明被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙从事翻新Coolpad手机并销售的事实；

2、书证：（1）被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙的身份材料，证明被告人的身份情况；

（2）搜查证、搜查笔录、扣押清单、缴获经过、抓获经过，证明民警于2014年8月19日将被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙抓获的情况以及现场缴获物品和扣押的情况；

（3）授权委托书、商标注册证、企业法人营业执照等，证明商标注册情况；

（4）鉴定说明、证明，证明查获的8部已翻新好的Coolpad手机均为假冒注册商标的商品，商标权利人从未授权任何公司、个人或网店回收Coolpad二手旧手机并进行翻新及销售；

（5）发票鉴定书，证明现场查获的“广东省深圳市国家税务局通用机打发票（千元版）”552份为假发票；

（6）情况说明、拘留证、逮捕证，证明在被告人汪某的协助下抓获售卖假发票的犯罪嫌疑人林某抱。

3、证人证言：（1）证人宋某乙、刘某的证言，证实了被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙从事翻新Coolpad手机并销售的事实，其中宋某甲是老板，负责回收旧手机及购买配件，陈某乙负责检测，王某甲、陈某甲负责维修、换壳，汪某负责网上销售，其中刘某称淘宝的销售记录中没有刷信誉的情况，都是实际的销售记录，也有销售过全新的未翻新过的手机，但很少；

（2）证人王某乙、欧某、董某的证言，其中王某乙证明其于2014年6月15日通过淘宝网的信隆通讯（bike399）网店以840元的价格购买了一部黑色Coolpad8297型手机，欧某证明其于2014年6月24日通过淘宝网的信隆通信网店以490元的价格购买了一部白色Coolpad7295型手机，董某证明其于2014年6月28通过淘宝网的信隆通讯网店以618元的价格购买了一部白色Coolpad5891Q型手机。

4、被告人的供述及辩解：各被告人对其从事假冒Coolpad手机的犯罪事实供述基本一致，其中宋某甲是老板，负责回收旧的Coolpad手机和购买零配件；

陈某乙、陈某甲和王某甲受雇于宋某甲，陈某乙负责检测，陈某甲和王某甲负责维修和翻新；

汪某是宋某甲的妻子，负责网上销售，网店宣传其销售全新正品，并带有发票，发票是从华强北购买的假发票；

关于2013年9月1日至2014年8月16日期间网店销售额5385483.9元是否均为销售翻新机的问题，宋某甲在侦查阶段供述该金额5385483.9元中20%是刷信誉，40%销售的是新机，剩余40%即1723354.85元才为销售翻新机的金额，其在庭审时供述上述金额中20%是刷信誉，40%销售的是新机，30%销售的是不用翻新的旧手机，还有7%-8%退货的手机，只有2%-3%为销售翻新机的金额；

汪某供述称网上也销售部分正品新机，但没有直接对外卖二手旧机，淘宝网记录中经常买的买家和一次买很多台的买家都是虚假的刷信誉的交易记录，大概有4%的比例是销售翻新机；

陈某甲供述称淘宝店铺卖出去的绝大部分是换壳的翻新手机，宋某甲也会直接进一些翻新好的手机回来卖；

王某甲供述称通过淘宝店销售的Coolpad手机有些是没有翻新的，翻新后销售的占三分之一；

陈某乙供述称销售的手机有些是没有翻新，只是擦一下就对外销售。

5、鉴定意见：深圳市价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴证结论书》，证实查获的8部假冒Coolpad手机按被侵权产品的市场中间价格计算的价值。

6、现场勘验检查笔录、现场图、照片及辨认笔录。

7、电子数据：支付宝交易记录明细，证明2013年9月1日至2014年8月16日期间淘宝网店“bike399”、“喜洋洋通讯668”的销售金额。

本院认为，第8970437号“Coolpad”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙通过购买二手手机及新的外壳等手机配件，对二手手机进行翻新并销售牟利。

上述被告人通过上述方式翻新的手机与上述注册商标核定的商品属同一种商品，且使用了与上述注册商标相同的“Coolpad”标识，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为。

关于被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙的非法经营数额，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释》第十二条规定，已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；

制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。

本案中，被告人关于网上销售的手机并非均为其翻新机的供述一致，而现有证据亦无法推翻该供述，故证人陈述的实际销售价格与支付宝交易记录记载的实际销售价格均不能作为认定侵权产品实际销售价格的依据。

因此，涉案假冒Coolpad手机的实际销售价格仅有被告人供述，并无其他证据予以印证，涉案手机的实际销售价格无法查清，侵权产品的价值应按被侵权产品的市场中间价计算。

公安机关依法委托相关部门作出的被侵权产品的市场中间价格不违反法律规定，可作为定案依据。

根据该计价标准，现场查获的8部假冒Coolpad手机的价格共计为4805元。

关于公诉机关提出的被告人淘宝网店假冒Coolpad手机的销售金额为5385483.9元的指控，鉴于现有证据无法证实涉案淘宝网店销售的均为其假冒Coolpad手机，按照存疑有利于被告人的原则，被告人已销售的假冒Coolpad手机的销售金额应按其供述的最低金额即总销售额5385483.9元的2%计算，计为107710元。

因此，被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙的非法经营数额应认定为112515元（4805元+107710元）。

被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙无视国家法律，未经注册商标权利人许可，结伙在同一种商品上使用与“Coolpad”注册商标相同的商标，非法经营数额达107710元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的该罪名成立。

在共同犯罪中，被告人宋某甲起主要作用，系主犯；

被告人汪某负责假冒手机的销售，被告人陈某甲、王某甲、陈某乙受雇于他人，在整个犯罪过程中起次要或辅助作用，均系从犯，依法应从轻处罚。

被告人宋某甲、汪某明知是伪造的发票而持有，数量较大，其行为构成持有伪造的发票罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的该罪名成立。

综上，被告人宋某甲、汪某一人犯数罪，应数罪并罚。

被告人宋某甲、汪某、陈某甲、王某甲、陈某乙自愿认罪，归案后能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

被告人汪某到案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人，有立功表现，可以从轻处罚。

鉴于被告人汪某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。

综合五被告人从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响、社会危害、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十条之一、第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十六第四款、第二十七条、第六十九条、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二款、第七十三条第三款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人宋某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币40000元；

犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；

决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币42000元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日至2015年12月18日止；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

） 二、被告人汪某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元；

犯持有伪造的发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元；

决定执行有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币12000元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。

） 三、被告人陈某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日至2015年6月18日止。

） 四、被告人王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日至2015年6月18日止。

） 五、被告人陈某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。

(刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月19日至2015年6月18日止。

） 六、扣押在案的假冒注册商标之产品和伪造的发票依法没收，交由公安机关依法销毁；

缴获的作案工具依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　林　　　　艳 人民陪审员　姚　 敬　 东 人民陪审员　吴　 锡　 钳 二〇一五年五月八日 书　记　员　李姗姗（代） 原野 附法律法规条文如下： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十条之一【持有伪造的发票罪】明知是伪造的发票而持有，数量较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；

数量巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条【从犯】在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。

如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。

第六十八条【立功】犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；

有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。