湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民五初字第01715号原告上海冠生园食品有限公司，住所地上海市漕宝路220号。
法定代表人蓝雪，总经理。
委托代理人曾建林，长沙市湖湘法律服务所法律工作者。
委托代理人尹顶，湖南俊彦律师事务所律师。
被告杨兴民，系长沙市雨花区湖南高桥大市场纪公食品商行经营者。
委托代理人任泽民。
原告上海冠生园食品有限公司（以下简称冠生园公司）因与被告杨兴民侵害商标权纠纷一案，于2014年11月26日向本院提起诉讼，诉讼材料齐全日期为2014年12月3日，本院于当日受理后依法组成合议庭，向原被告双方送达了相关诉讼材料，并于2015年2月4日公开开庭进行审理。
原告委托代理人曾建林、尹顶、被告委托代理人任泽民到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告冠生园公司向本院诉称：“”是原告1994年12月30日向国家工商总局商标局注册的商标，使用类别为第30类，注册号为第899060号，续展注册有效期2006年11月14日至2016年11月13日。
1993年，冠生园话梅被授予上海老字号经典产品。
中国品牌研究院2007年1月10日公布《中国最有价值商标500强》排行榜中原告商标以市值12.85亿元排169位。
被告在长沙高桥大市场经营“纪（吉）公糖果食品直销部”。
长期大量批发标注有原告“”标识的话梅糖。
且其销售的“”话梅糖与原告生产的“”奶糖装潢颜色相同，造成消费者误认为原、被告存在关联，给原告商业声誉造成巨大影响和损失。
2013年11月26日，原告委托湖南省厚德知识产权代理有限公司陪同公证人员对被告侵权行为进行了现场公证，并指出其行为的侵权，被告仍不改正，原告于2014年1月10日委托湖南省厚德知识产权代理有限公司向长沙市雨花区工商局投诉，雨花区工商局对被告作出了雨工商案字（2014）078号处罚决定。
综上，被告未经原告许可，长期大量销售原告独占使用的注册商标的产品，且包装上所使用的装潢与原告的产品相似，足以造成消费者误认，被告的行为严重侵害了原告品牌的信誉，给原告造成了巨大经济损失，且主观恶性严重，现根据相关法律规定，请求法院判令被告：1、立即停止使用原告注册商标；
2、赔偿原告经济损失10万元，制止侵权开支7500元（律师费5000元，调查费1000元，公证费1500元）；
3、承担本案诉讼费用。
被告杨兴民辩称：话梅糖是糖的一种，原告的商标占用了公共资源，且被告只是销售者，产品系从上海亿旺进货，原告提交的公证书及行政处罚书均不能证明产品构成侵权，另外，原告请求的赔偿数额不合理。
原告冠生园公司为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据1、第899060号商标注册证，拟证明涉案商标注册人；
证据2、第899060号注册商标变更证明，拟证明涉案商标注册人地址变更；
证据3、第899060号商标续展证，拟证明涉案商标有效；
证据4、第899060号商标转让证，拟证明注册商标受让合法；
证据5、（2013）湘长雨民证字第952号公证书，拟证明“吉公糖果食品直销部”销售侵犯商标专用权的“话梅”糖果；
证据6、雨工商案字（2014）078号处罚书，拟证明“吉公糖果食品直销部”多次销售侵犯商标专用权的“话梅”糖果；
证据7、行政谅解书，拟证明被告长期多次恶意侵权；
证据8、律师费发票以及调查费发票，拟证明原告为维权的合理开支；
证据9、《冠生园（集团）有限公司长沙分公司话梅糖销售统计表》，拟证明因被告侵权行为导致原告销售量下降。
被告杨兴民发表质证意见认为，对证据1、2、3、4的真实性有异议，因原告没有提供原件；
对证据5的真实性无异议，但是无法达到其证明目的，原告确实在被告处买了糖，但是不能证明产品侵权；
对证据6的真实性无异议，无法达到其证明目的；
对证据7真实性无异议，但系原告方诱骗被告签订的；
对证据8的真实性无异议，但是与被告无关；
证据9系原告自己制作的，对其真实性有异议。
被告杨兴民为支持其辩论主张，向本院提交了如下证据：证据1、《商标法》条文；
证据2、法邦网网页打印件；
证据3、原告冠生园糖果照片；
上述三份证据拟共同证明上海冠生园话梅糖商标使用通用名称，占用公共资源注册，商标权无效；
证据4、江苏高院案例裁判摘要，拟证明公证书的表达是一个购买行为，与侵权判定毫无关联，公证无效；
证据5、上海亿旺食品有限公司信誉卡，拟证明产品具有合法来源；
证据6、网页打印件，拟证明赔偿金额十万毫无法律根据；
证据7、门面（铺位）租赁合同，拟证明现在已经没有经营；
证据8、《证明》，拟证明杨兴民生活困难。
原告冠生园公司发表质证意见认为，对证据1的真实无异议，无法达到其证明的目的；
证据2的真实性有异议；
证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，无法达到其证明目的；
证据4无异议；
对证据5不能证明发货单来源于发货人，原告没有提供发票，不具有真实性、合法性，且不认可发货人为上海亿旺公司；
对证据6的真实性不清楚，与本案无关；
证据没有原件，且与本案无关；
对证据8的真实性无异议，所证明的事实与本案无关。
作为定案证据，应当真实、合法并与争议事实相关。
根据双方举证、质证意见，综合各证据间的联系，本院对原告证据认证如下：关于原告提交的证据1至4证据4，系关于原告权利的证据，本院审查其原件后，予以认定；
证据5真实合法，系关于侵权行为的证据，本院予以认定；
证据6真实、合法，与本案争议事实亦有关联，本院予以认定；
证据7真实、合法，与本案争议事实亦有关联，本院予以认定，至于其证明目的本院将综合全案进行判定；
证据8真实、合法，律师费发票与本院有关联，本院予以认定，关于调查费无法确认与本案的关联性，故不予认定；
证据9系原告单方证据，且无相关合同予以佐证，本院无法核实其真实性，故对该证据本院不予认定。
关于被告提交的证据1系法律条文，本院予以认定，证据2真实性无法核实，本院不予认定，证据3真实、合法，本院予以认定，同时，关于证据1、证据3的证明目的本院将综合全案进行判定；
证据4真实、合法，至于其证明目的本院将综合全案进行判定；
关于证据5有原件，系被告提交的证明其销售的被控产品具有合法来源的证据，对该证据本院予以认定；
证据6真实性无法核实，本院不予认定；
证据7无原件核实，无法确定其真实性，本院不予认定；
证据8与本案无关联，本院不予认定。
根据本院认定的上述证据，本院经审理查明：涉案第899060号“”商标的注册人为冠生园（集团）总公司，注册地址为上海浦东顾路镇110号甲，核定使用商标类别为第30类的糖果，注册有效期限自1996年11月14日至2006年11月13日止。
2003年3月24日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标注册人地址变更为上海市新闸路1418号。
2006年9月7日，经国家商标局核准续展注册，续展注册有效期自2006年11月14日至2016年11月13日止。
2012年5月27日，经国家商标局核准，该商标转让给原告。
根据湖南省长沙市雨花公证处（2013）湘长雨民证字第952号公证书的记载，2013年11月26日，原告的委托代理人曾建林来到公证处申请保全证据，2013年11月26日12：34公证员王蓉与公证人员朱芳及曾建林来到长沙市雨花区高桥大市场广东食品城新一区16栋8号的“吉公糖果商行”，曾建林以普通消费者的身份在该店购买了一斤“亿诺”话梅糖。
包装纸上显示：“制造商：上海亿旺食品有限公司”、“电话：021-5306****”。
曾建林当场取得：1、《吉公糖果食品直销部》单据一张，单据号：0001819，“品名：话梅糖”、“单价：6元”；
2、《吉公糖果食品直销部杨红》的名片一张。
12：39购买行为结束。
随后曾建林对“广东食品城”的门头及购物门店各拍摄了照片一张。
在公证处，曾建林对所购买的物品进行了开封。
购买行为及操作行为结束后公证员王蓉与公证人员朱芳将购买的物品进行了封存，封存后交曾建林保管。
曾建林对所购买的物品封存前后进行了拍照，共拍摄照片七张。
曾建林对所购买的物品封存前后进行了拍照，共拍摄照片七张。
曾建林的购买行为、购物过程及对购物门面、市场门头和物品的拍照过程都由公证员王蓉和公证人员朱芳现场监督。
《吉公糖果食品直销部》单据原件一张及《吉公糖果食品直销部杨红》的名片原件一张均由曾建林保管。
公证购买的话梅糖包装纸展开后如下图所示：该商品包装上有“话梅”、“亿诺”、“HUAMEITANG”等字样，还标有“制造商：上海亿旺食品有限公司”。
长沙市工商行政管理局雨花分局于2014年3月25日出具雨工商案字（2014）第078号《行政处罚决定书》，该决定书记载，当事人为杨兴民，字号名称长沙市雨花区湖南高桥大市场纪公食品商行，经执法检查，当事人因涉嫌销售侵犯注册商标专用权商品的行为于2014年1月10日被该局立案调查，当事人2013年11月19日在湖北糖酒会山东郯城亿旺有限公司摊位上以126元一件的价格购进了30件（每件30斤）共计900斤“亿诺”牌话梅糖，支付货款3780元。
以5元每斤的价格对外销售了896斤“亿诺”牌话梅糖，得货款4480元，库存4斤。
以上涉案产品经上海冠生园食品有限公司鉴定系侵权商品。
当事人在经营过程中不能提供“亿诺”牌话梅糖厂家经营资质、合格证等证明文件，也没有将该商品进、销情况如实登记在食品经营台账上。
该工商局认为当事人侵犯注册商标专用权的行为，违反《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，属销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，当事人在经营过程中未索票索证的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十九条第一款的规定，属进货时未查验许可证和相关证明文件，依据《中华人民共和国商标法》第五十三条和《中华人民共和国商标法实施条例》第五十二条的规定，决定：1、责令停止违法行为；
2、没收“亿诺”话梅糖4斤；
3、处罚款人民币2000元，上缴国库。
对当事人经营食品时未索票索证的行为，依据《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第（五）项的规定，决定：1、责令停止违法行为；
2、处罚款人民币2000元，上缴国库。
根据落款时间为2014年1月24日的《行政处罚谅解协议书》记载，甲方为原告，委托代理人为曾建林，乙方为本案被告，该协议书内容为2013年以来，乙方在长沙市高桥市场新一区16栋8号经营假冒甲方“大白兔”注册商标的奶糖和“话”梅塘。
2014年1月23日，乙方正在销售假冒“大白兔”“话”梅奶糖时，被甲方查获，并被投诉至长沙市雨花区高桥工商所。
经执法人员现场检查，发现乙方陈列有假冒“大白兔”奶糖12斤。
销售用甲方注册商标“话”梅作为糖果包装的话梅糖5斤。
乙方承认，……“话”梅塘经雨花区高桥工商所查扣后被乙方拿走。
双方达成以下谅解协议：1、在本协议生效后，甲方向行政执法机关出具谅解书，对执法机关从轻、减轻或者免除对乙方的行政处罚，甲方不持异议；
2、乙方承认自己的行为已经构成商标侵权并自愿承担商标侵权的民事赔偿责任。
具体赔偿金额双方可通过协商方式解决。
协商不成时，可以通过诉讼方式，由长沙市中级人民法院判决；
3、乙方保证以后不再侵权；
4、乙方自愿将尚未销售的假冒“大白兔”奶糖、“话”梅塘样品共0.5斤，签字封存交甲方保管，乙方不得再销售；
5、其他无争议。
在该协议书后落款甲方为曾建林，乙方为杨红。
被告提交了一份印有上海亿旺食品有限公司《信誉卡》，该单据上记载，购货单位为杨兴民，时间为2013年11月5日，被告认为其中有一栏品名为“手工话梅”的为本案被控侵权商品，单据上记载数量为10，规格为30g，单价为1260.00，金额为1260.00，该单据的下方还印有“地址：上海松江新闵经济开发区新南街403弄31号”、“电话：021-5306****”、“订货热线：013905492324013954921776”，单据上还盖有“上海亿旺食品有限公司财务专用章”。
被告杨兴民系长沙市雨花区湖南高桥大市场纪公食品商行经营者，该商行组成形式为个体工商户，成立日期为2007年12月2日，资金数额为2万元，经营范围为预包装食品、散装食品零售。
另查明，原告为维权支付律师费5000元。
本院认为，冠生园公司依法享有第899060号“”注册商标专用权，该商标目前仍处于保护期内，法律状态稳定，应受法律保护，冠生园公司依法取得对侵犯其商标权行为的诉权。
根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条的规定，本案被控侵权行为发生于2013年11月26日，故应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。
本案主要涉及如下三个争议焦点：一、“”是否属于糖果类商品的通用名称；
二、被告杨兴民是否实施了侵犯原告注册商标专用权的行为；
三、若构成侵权，责任如何承担。
一、“”是否属于糖果类商品的通用名称本院认为，最高人民法院2010年4月20日颁布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第七条规定：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。
依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。
相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。
”而“相关公众”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
”本案中，原告注册商标为“”，并非约定俗成的商品的名称，也不是法律规定或者国家标准、行业标准，对于被告的认为原告注册商标为通用名称的辩论意见，本院不予支持。
二、被告杨兴民是否实施了侵犯原告注册商标专用权的行为根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正，下同）第五十二条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的构成商标侵权。
销售侵犯注册商标专用权商品的，也属于侵犯注册商标专用权的行为。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，判断商标是否近似，应在相关公众施以一般注意力的情况下，比对商标中文字的读音、字形、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。
易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
本案审理过程中，原告确认其指控杨兴民侵犯其商标权的行为具体是指：销售在相同商品上使用与冠生园公司注册商标相同的商品，并明确其所指控的“使用”行为是指在商品包装正面使用的“”标识中的“”商标。
本院认为，虽然“话梅”为一种食品的名称，但被控侵权的“话梅”二字使用时，“话”字由特定的图形包围，具有显著特征，便于识别，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关具有一定的识别性，故被控侵权商品在包装上使用“”标识的目的显然在于区分商品来源，其使用属于商标法意义上的使用行为。
关于判定被控侵权产品上使用的标识是否侵犯原告注册商标专用权，首先需要判定是否符合两个条件：一是被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品是否相同或类似，二是被控侵权商品使用的标识与原告注册商标是否相同或近似。
对于商品是否相同或类似，本案中，被控侵权商品是糖果，与原告的第899060号“”商标核定使用的第30类的糖果系相同商品。
对于商标是否相同或近似，本案中，被控侵权商品瓶贴上使用的“”标识与原告请求保护的第899060号“”注册商标在视觉上无差别，构成相同，本院依法认定被控侵权商品系侵犯原告注册商标专用权的商品。
关于被告是否实施了销售被控侵权产品的行为，本院根据（2013）湘长雨民证字第952号公证书记载，上述公证实物系从位于长沙市雨花区高桥大市场新一区16栋8号购买所得，该个体工商户系被告杨兴民经营，且被告杨兴民当庭对销售的事实予以认可。
据此，本院可以认定被告杨兴民于销售了上述侵犯原告注册商标专用权的糖果，其未经原告许可，销售涉案侵权商品的行为构成对原告第899060号“”注册商标专用权的侵犯。
三、关于责任承担的问题根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则和商标法的规定，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。
又根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，只有在销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，才能免除赔偿责任。
本案中，被告主张其销售的涉案侵权的话梅糖来源于案外人上海亿旺食品有限公司，并提供了一张《信誉卡》予以证明，但被告未提供该案外人的主体身份证明材料，该案外人是否真实存在无法确定，《信誉卡》上的“手工话梅”也无法与本案被控侵权的话梅糖形成对应，再者，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十三条之规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明。
本案被告亦未提交证据证明其从案外人上海亿旺食品有限公司进货时，尽到法律规定的查验义务，综上，被告合法来源的抗辩意见，本院不予支持。
被告杨兴民未经原告许可，销售涉案侵权话梅糖的行为构成对原告第899060号“”注册商标专用权的侵犯，应当承担原告诉请的停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，侵害商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支；
侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
基于原告具体损失和被告获利均难以确定，本院依法实行定额赔偿，本院综合考虑侵权人侵权的性质、期间、过错程度、后果、侵权商品为可能对人身健康造成直接损害的食品、被告就侵权商品的经营规模等因素判定赔偿数额。
同时，原告为本案维权支付了5000元的律师费，故对原告主张的该部分合理维权开支予以支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条、第十六条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告杨兴民于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告上海冠生园食品有限公司第899060号“”注册商标专用权的糖果商品；
二、被告杨兴民于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司经济损失人民币15000元；
三、被告杨兴民自判决生效之日起十日内赔偿原告上海冠生园食品有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币5000元；
四、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。
如果被告杨兴民未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币2450元，由被告杨兴民负担。
该费用已由原告上海冠生园食品有限公司预交，本院不作退回，由被告在履行本判决给付义务时一并迳付给原告。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 伍峻民代理审判员 蔡 晓代理审判员 潘 威二〇一五年六月二日书 记 员 袁 芳附相关法律条文：2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。
商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；
（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；
（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
第十一条商标法第五十二条第（一）项规定的类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。
商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。
第十二条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；
《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。
第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。
第二十一条人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。
罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。
工商行政管理部门对同一侵犯注册商标专用权行为已经给予行政处罚的，人民法院不再予以民事制裁。