浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书（2015）温瑞知民初字第35号原告黄灵。

委托代理人任城晖（特别授权）,浙江时代商务律师事务所律师。

被告陈传和。

委托代理人黄雄雄、洪涛（特别授权），浙江正昌律师事务所律师。

原告黄灵与被告陈传和侵害商标权纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2015年2月9日开庭进行审理。

后因案情复杂，依法转普通程序并组成合议庭，于2015年5月5日开庭进行审理。

原告代理人任城晖、被告代理人黄雄雄到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告黄灵诉称：原告黄灵系第4301903号“MoS”注册商标的权利人，商标核定服务项目为第41类提供卡拉OK服务等，商标尚处于有效期内。

经调查发现，被告陈传和经营的苍南县西岸酒吧从2014年10月1日开业至今，在微信网络宣传、各大团购网站以及在实体店广告招牌和店内设施中，均多处使用“MOS”字样，具体体现在：店招上之前使用“MOS”字样，拆改后使用“”字样；

纸巾盒、杯垫上使用“”字样；

在微信账户的内容上使用“MOS”、“”字样；

在百度糯米团购网上使用“MOS”字样，均与原告的注册商标“MoS”相似。

苍南县西岸酒吧登记的经营范围虽为餐饮，但实际上在酒吧中有提供表演、音乐等服务，实际经营范围已超出登记的经营范围，与原告注册商标核定服务项目相似。

苍南县西岸酒吧的上述行为已经侵犯原告的注册商标专用权，故请求依法判令：1、被告陈传和立即停止侵害原告黄灵第4301903号“MoS”注册商标专用权的行为；

2、被告陈传和赔偿原告黄灵经济损失及支付合理费用共计10万元。

被告陈传和辩称：1、本案被告主体不适格，因为营业执照上登记的是苍南县西岸酒吧，故应以登记的字号为被告；

2、苍南县西岸酒吧的行为不构成侵权，理由一，注册商标专用权应以其核定服务项目为限，而本案原告的注册商标核定服务项目为第41类，但被告的经营范围为餐饮服务，对应的服务项目为第43类，且在酒吧中播放音乐仅仅是为了活跃气氛，虽然酒吧搭建了演出平台，但仅在节假日使用；

理由二，原告的注册商标是“MoS”，中间“o”是小写，而被告使用的是“MOS”，三个字母均为大写，后来酒吧店招上的字母整改为“”，与原告的注册商标不具有相似性；

3、原告商标非知名商标，被告不知该商标已被注册，主观上并非故意，被告在收到工商部门的通知后已主动拆去店招上的“MOS”，且被告开业时间很短，并没有给原告造成很大的经济损失，同时原告也没有证据证明其损失或者被告获益，故原告诉请的数额没有依据。

原告黄灵在举证期限内提供证据如下：证据1.原告身份证复印件，拟证明原告主体资格；

证据2.被告常住人口查询打印件、个体工商户登记表原件，拟证明被告主体资格及被告系苍南县西岸酒吧经营者的事实；

证据3.照片打印件，拟证明苍南县西岸酒吧在店招中使用“MOS”字样的事实；

证据4.（2014）浙温证内字第015774号保全证据公证书原件，拟证明苍南县西岸酒吧在微信账户“西岸MOS酒吧”的宣传内容中使用“MOS”、“”字样的事实；

证据5.公证发票原件，拟证明原告维权费用支出；

证据6.名片原件，拟证明苍南县西岸酒吧的员工在名片宣传中使用“”字样的事实；

证据7.商标许可使用协议书复印件，拟证明原告持有的“MoS”商标在各地许可使用情况；

证据8.商标注册证原件，拟证明原告系第4301903号“MoS”注册商标专用权人的事实；

证据9.法律服务委托协议书、律师费发票原件，拟证明原告维权费用支出；

证据10.百度糯米团团购页面打印件，拟证明苍南县西岸酒吧在百度团购网站的宣传广告中使用“MOS”字样的事实；

证据11.视频一，拟证明苍南县西岸酒吧中不仅有提供餐饮服务，还提供表演节目的事实；

证据12.视频二，拟证明苍南县西岸酒吧中不仅有提供餐饮服务，还提供表演节目的事实；

证据13.店招照片打印件，拟证明苍南县西岸酒吧在店招中仍使用“”字样的事实；

证据14.微信账户“凯德龍程”宣传内容打印件、纸巾盒及杯垫原件，拟证明苍南县西岸酒吧在微信账户“凯德龍程”的宣传内容、纸巾盒、杯垫中仍使用“”字样的事实。

被告陈传和在举证期限内提供证据如下：证据15.照片原件，拟证明苍南县西岸酒吧已于2014年12月13日拆除店招上的“MOS”标识；

证据16.苍南县工商行政管理局出具的《关于侵害商标权举报信的回复》复印件，拟证明苍南县西岸酒吧已于2014年12月26日前拆除店招上的“MOS”标识并删除、改变微信账号中的“MOS”标识的事实。

原告黄灵提供的证据经庭审出示，被告陈传和质证称：对证据1-5、8的真实性、合法性、关联性均无异议；

对证据6名片的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明原告主张的待证事实；

证据7系复印件，真实性无法确定；

对证据9真实性未提出异议，但认为律师费约定过高；

对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明原告主张的待证事实；

对证据11、12真实性、合法性、关联性均有异议，无法证实拍摄自苍南县西岸酒吧，无法证明原告主张的待证事实；

对证据13真实性未提出异议，但认为从日常读写习惯来看消费者会比较注意店招中的中文，且英文是黑体的“”，与原告注册商标“MoS”字体、字母形状均不同，两者不具有相似性；

证据14微信账户、纸巾盒、杯垫均无法证明系苍南县西岸酒吧所有，故无法证明原告主张的待证事实。

被告陈传和提供的证据经庭审出示，原告黄灵质证称：对证据15真实性、合法性、关联性均无异议，苍南县西岸酒吧确实已拆除店招中的“MOS”字样，但仍在酒吧内部继续使用，如杯垫、纸巾盒等；

对证据16真实性、合法性、关联性均无异议，苍南县西岸酒吧登记的经营范围虽为餐饮服务，但实际经营范围已超出登记范围。

本院经审查，认证如下：证据1、2、8符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，并据此认定原、被告主体资格以及原告系第4301903号“MoS”注册商标专用权人；

证据3、4符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，并据此认定苍南县西岸酒吧确实在店铺招牌上使用“MOS”字样以及在微信账户“西岸MOS酒吧”的宣传内容中使用“MOS”、“”字样；

证据5、9符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，可以证明原告的维权费用支出；

证据6、7、10、11真实性、关联性无法确定，本院不予采信；

对证据13真实性予以确认，至于酒吧使用的“”与原告的注册商标“MoS”是否具有相似性，将综合全案考虑后再予以认定；

证据12中的视频及证据14中的纸巾盒、杯垫能够与证据4、13相互印证，可以证实苍南县西岸酒吧有提供表演服务的事实，本院予以采信；

证据14中的微信账户“凯德龍程”宣传内容系打印件，真实性无法确认，本院不予采信；

证据15、16符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信，可以证实苍南县西岸酒吧对店招上的“MOS”标识进行了拆除，对微信账户“西岸MOS酒吧”中的“MOS”、“”字样进行删除、修改。

经审理，本院认定事实如下：原告黄灵于2009年4月7日依法注册了第4301903号“MoS”商标，该商标核定服务项目为第41类，包括娱乐、演出、组织表演（演出）、表演场地出租等，有效期限至2019年4月6日。

苍南县西岸酒吧成立于2014年11月6日，经营者为陈传和，经营范围为餐饮服务，属于酒吧服务行业。

2014年11月20日，原告代理人任城晖向浙江省温州市中信公证处申请保全证据公证。

当日，在该公证处公证员叶丽珍、公证人员陈莉莉的监督下，原告代理人使用已经处于开机状态并已连接互联网的公证处电脑进行保全操作，并对操作过程进行截图、打印。

公证书载明的步骤如下：1、在电脑桌面上新建名为“黄灵”的文件夹；

2、运行QQ浏览器，点击右上角微信图标，弹出登录微信窗口，截屏并保存；

3、通过扫描原告代理人微信账号二维码登录，进入新页面，截屏并保存；

4、在上一步骤新页面中的“任”账户中的搜索栏内输入“mos”,弹出“西岸MOS酒吧”选项，并在“订阅号”内找到“西岸MOS酒吧”，点击“西岸MOS酒吧”，弹出“西岸MOS酒吧”对话框，截屏并保存；

5、在上一步骤对话框中输入“1”，回复“欢迎关注西岸MOS酒吧微官网”，截屏并保存；

6、点击上一步骤的“欢迎关注西岸MOS酒吧微官网”，进入“西岸MOS酒吧”页面，截屏并保存；

7、点击上一步骤新页面中的“M·简介”，进入新页面，截屏并保存；

8、返回第6步骤的新页面，点击“历史活动相册”，进入新页面，截屏并保存；

9、点击上一步骤新页面中的“【M·精彩回顾】10.01国庆开业盛典圆满成功”，进入新页面，截屏并保存；

10、点击WORD顶部的“文件”下的“另存为”按钮，在文件名右侧空白栏处输入“网页保全”，保存到“黄灵”文件夹里。

温州市中信公证处对此次证据保全过程制作了（2014）浙温证内字第015774号公证书。

公证书中的截屏内容显示，苍南县西岸酒吧于2014年10月1日开业，在微信账号的宣传内容中多处使用“MOS”、“”字样。

2014年11月，原告代理人任城晖对苍南县西岸酒吧的店铺招牌进行拍摄，照片显示店铺招牌为“西岸MOS”、店铺门面装潢中使用“WestBankClubMOS”字样。

原告代理人向苍南县工商行政管理局举报，经工商部门协商，苍南县西岸酒吧于2014年12月份拆除了店铺招牌上的“MOS”以及门面装潢中的“MOS”，并对“西岸MOS酒吧”微信账号中的“MOS”、“”字样进行删除、修改。

但事后，该酒吧将店铺招牌变更为“西岸酒吧”。

另查明，苍南县西岸酒吧在经营过程中，不仅提供餐饮服务，还搭建有演出平台，提供表演欣赏等服务。

在酒吧内的纸巾盒和杯垫上均标注有“”字样。

本院认为，第4301903号“MoS”注册商标目前在保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

本案中，在开业之初，苍南县西岸酒吧在店铺招牌上使用“MOS”字样，在店铺门面装潢中使用“MOS”字样，在“西岸MOS酒吧”微信账号中多处使用“MOS”、“”字样；

经整改，对“西岸MOS酒吧”微信账号中的“MOS”、“”字样进行删除、修改，拆除了门面装潢中的“MOS”字样，将店铺招牌上的“MOS”变更为“”字样，在酒吧内的纸巾盒和杯垫上均标注有“”字样。

以上行为可以理解为指示服务提供者，属于商标法意义上的使用。

以相关公众的一般注意力为标准，苍南县西岸酒吧使用的“MOS”、“”与原告的“MoS”注册商标仅仅是字体、字母大小写上的差别，构成近似。

苍南县西岸酒吧虽然登记的经营范围为餐饮服务，但属于酒吧行业，在酒吧内部也设有演出平台，提供表演欣赏等服务，故与原告的“MoS”注册商标核定服务项目相同。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

”第四条第二款规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

”因此苍南县西岸酒吧未经原告的许可，在同种服务中使用与原告注册商标近似的标识，已经侵犯了原告的商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条的规定，公民、法人的商标专用权受到侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

关于赔偿数额，本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑原告商标的知名度、被告系个人工商户及对自身侵权行为的认识、原告为制止侵权支出公证费和律师费等因素，确定被告的赔偿数额及为制止侵权支出的合理费用共计40000元。

依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第（二）项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告陈传和立即停止对第4301903号“MoS”注册商标专用权的侵害，即拆除带有“”字样的店铺招牌，销毁带有“”字样的纸巾盒、杯垫；

二、被告陈传和应在本判决生效后十日内赔偿原告黄灵经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计40000元；

三、驳回原告黄灵的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费2300元，由原告黄灵负担700元，被告陈传和负担1600元，定于本判决生效后十日内缴纳；

原告应当自本判决生效之日起十五日内来本院退回预交的受理费1600元。

如不服本判决，原、被可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［上诉案件受理费2300元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇温州市中级人民法院，户名：温州市财政局非税收入结算户，账号：192999010400031950013，开户银行：农行温州市分行。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。

本判决发生法律效力后，如被告拒绝履行，原告可以向本院申请执行；

申请执行的期限为二年，从判决书规定履行期限的最后一日起计算。