浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙绍知初字第482号原告：张振武。

委托代理人（特别授权代理）：刘勇。

委托代理人（特别授权代理）：吕瑞琼。

被告：中交二公局第三工程有限公司。

法定代表人：李灏。

委托代理人（特别授权代理）：韩树朝。

被告：宏祥新材料股份有限公司。

法定代表人：崔占明。

委托代理人（特别授权代理）：崔世雨。

原告张振武为与被告中交二公局第三工程有限公司（以下简称“中交二公局三公司”）、宏祥新材料股份有限公司（以下简称“宏祥公司”）侵害实用新型专利权纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2014年11月20日受理后，依法组成由审判员秦善奎担任审判长，代理审判员周荧、人民陪审员贾良荣参加的合议庭。

被告宏祥公司于2015年1月6日提出管辖权异议，请求将本案移送山东省陵县人民法院审理。

本院于2015年1月12日作出（2014）浙绍知初字第482-2号民事裁定书，驳回了该被告对本案提出的管辖权异议。

该被告不服，向浙江省高级人民法院提出上诉，浙江省高级人民法院于2015年2月27日作出（2015）浙辖终字第57号民事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原裁定。

后因人民陪审员贾良荣工作原因，本院依法组成由审判员秦善奎担任审判长，代理审判员周荧、代理审判员张万江参加的合议庭，于2015年5月6日对本案公开开庭进行了审理。

原告张振武的委托代理人刘勇、吕瑞琼，被告中交二公局三公司的委托代理人韩树朝、被告宏祥公司的委托代理人崔世雨到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告张振武起诉称：原告于2010年3月12日向国家知识产权局提出名称为“整体式土工格室”，专利号为ZL20102013××××.5的实用新型专利申请，并于2010年10月6日获得此实用新型专利权。

最近于2014年2月18日缴纳了年费。

国家知识产权局于2010年11月16日作出了实用新型专利权评价报告，结论是：全部权利要求未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

原告在位于浙江省绍兴市杨汛桥镇联社村的被告中交二公局三公司施工的杭金衢高速改扩建工程3标段工地上发现由被告宏祥公司供货的侵权产品，被告中交二公局三公司已经在工程上使用了该侵权产品，还有大量侵权产品堆放在材料货场。

与原告的专利产品相比对，侵权产品也是一种整体式土工格室，土工格室的每个节点都采用双头插件插接编织连接而成，节点处的两根筋带上均开有切缝，该切缝沿筋带的宽度分布，插件的两头分别依次交错穿过两根筋带上的切缝，把两根筋带插接编织连接在一起，双头插件的形状为U形，其技术特征完全落入涉案专利的保护范围。

两被告未经原告许可，擅自生产、销售和使用涉案侵权产品，属于违法行为，侵犯了原告合法权益，给原告造成了经济损失，包括为调查、制止侵权行为开支了律师费和差旅费等费用。

故起诉至法院，请求判令：一、两被告立即停止侵害原告专利权的行为；

二、被告宏祥公司销毁侵权产品及用于生产侵权产品的专用模具；

三、两被告赔偿原告经济损失100万元及律师代理费7万元；

四、本案全部诉讼费用由两被告承担。

在庭审中，原告明确第一项诉讼请求为：要求被告中交二公局三公司停止使用被控侵权产品的行为；

被告宏祥公司停止生产、销售被控侵权产品的行为。

被告中交二公局三公司答辩称：该公司在杭金衢项目的施工过程中按照施工组织设计并与南京市江宁区一公司签订了土工材料购销合同，至于是否侵犯了原告的专利权并不知情。

在签订土工格室购销合同时对方也主张其有自己的专利证书，所以被告认为并不侵犯原告的专利，被告是出于生产经营目的，并在生产中准备予以应用被控侵权产品。

被告宏祥公司答辩称：一、被告已向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，本案应中止审理；

二、原告涉案专利已独占许可给案外人仪征市佳和土工材料有限公司（以下简称“仪征佳和公司”），原告自己没有使用专利的权利，故原告没有损失存在，被告也没有侵权。

总之，原告的主张没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告张振武为证明其主张的事实，在举证期限内向本院提交以下证据材料：证据一、实用新型专利证书，证明原告对涉案专利拥有专利权以及专利权保护范围。

证据二、国家知识产权局专利收费收据，证明专利权有效。

证据三、实用新型专利权评价报告，证明专利权的稳定性。

证据四、整体式土工格室产品照片，证明专利产品的样子。

证据五、中交二公局杭金衢3标段施工现场、预制场及侵权产品照片，证明中交二公局三公司在杭金衢公路绍兴施工现场擅自使用侵权产品的事实。

证据六、宏祥新材料股份有限公司法定代表人授权委托书（复印件）一份，证明中交二公局三公司所使用的侵权产品由被告宏祥公司生产并销售的事实。

证据七、专利实施许可合同一份，证明原告因被告侵权而受到的损失。

证据八、律师代理费一份，证明原告因调查和制止侵权所发生的费用。

原告张振武当庭补充提供以下证据材料：证据九、委托合同一份，证明原告为制止侵权而委托代理人并支付代理费的事实。

证据十、通过本院证据保全取得的被控侵权土工格室实物，证明被告中交二公局三公司的使用行为是侵权行为，被告宏祥公司的生产和销售行为是侵权行为。

证据十一、承诺书（复印件）一份，证明被告宏祥公司提供的合肥市中级人民法院的判决书所涉及的《专利独占实施许可合同》是原告与仪征佳和公司为了配合诉讼签订，本身不具有真实性；

双方的合作在2014年2月1日就已经结束，仪征佳和公司从2014年1月10日就不再以任何方式生产、销售该专利技术。

证据十二、2014年8月13日国家知识产权局作出的无效宣告请求审查决定书一份，证明专利复审委员会维持原告专利权有效，本案应当继续审理。

被告中交二公局三公司对上述证据质证认为：对证据五的真实性没有异议，是否侵权同意被告宏祥公司的意见；

对证据一、二、三、四、六、七、八的真实性、合法性、关联性没有异议，但对是否侵权不清楚。

对证据九，同意被告宏祥公司的意见。

对证据十，实物是被告工地上的东西，是被告购买的产品，还没有开包过，只是购买了放在预制厂里。

对证据十一的真实性有异议。

对证据十二真实性没有异议，但与原告的主张没有关联性。

被告宏祥公司对上述证据质证认为：对证据一、二、三的真实性没有异议，但同时通过专利证书和评价报告能够说明专利产品附图部分的状况。

对其他证据均有异议，首先不能证明上述证据与本案的关联性，证据四的照片不能看出其来源，不能证明是原告的产品，同时和专利证书及评价报告中的附图不一致。

证据六是复印件，不具有证明力，不能证明产品是被告生产的。

对证据七不认可，首先原告应提供安徽徽风建材有限公司的营业执照，证明该公司主体资格存在，而且应证明该公司的经营范围，从其公司登记的表面形式来看其是一个建材公司，它不可能生产手工材料；

其次该专利实施许可合同是无效的，因为在2010年原告取得涉案专利权以后，已独占许可给仪征佳和公司，该合同与本案没有关联性。

对证据八，认为法院应审查该代理费的合法性，以及该代理费是否是本案案件的代理费，该代理费是原告代理人和原告之间的一种约定，与被告没有关系。

对证据九有异议，永鼎律师事务所应加盖该单位的公章。

该合同中委托三名律师收取代理费，代理费为7万元，本身部分不合法、无效，因为法律明文规定，代理人不能超过两人，设定的7万元代理费还包含了差旅费。

证据十，对法院查封的实物没有意见，但不能证明原告所主张的观点。

对证据十一的真实性有异议。

对证据十一的承诺书，因系复印件不具有证明力，对真实性有异议。

同时这份材料不能对抗法院判决确认的事实。

证据十二与本案没有关联性，被告提交北京市中级人民法院的立案手续，原告在合肥中院开庭时予以质证，并予以认可。

被告中交二公局三公司当庭向本院提供以下证据材料：证据一、购销合同一份，证明被控侵权产品是从南京市江宁区复合材料经营部购买的事实。

原告张振武对上述证据质证认为：对被告逾期提交证据的行为提出异议，逾期提供构成重大过失，不存在任何合理理由；

备用质证意见如下：对该合同的真实性、关联性均有异议。

其仅提供了合同，没有送货单、付款凭证及相应发票。

同时与其陈述不一致。

被告称没有使用，但这份合同载明从2014年6月10日开始，每个月都进行供货，而证据保全是数月以后，因此现场保全的被控侵权产品不能证明被告没有使用，从这份合同来看恰恰证明被告已经大量使用。

另外，按照被告的答辩陈述，其已经注意到专利问题，但被告没有提供他所购买产品的专利证明文件，也不能证明其合法来源，故对其证明力有异议。

被告宏祥公司对上述证据质证认为：对这份合同的真实性没有异议，但购买不能代表使用，根据“谁主张、谁举证”的原则，原告声称被告中交二公局三公司使用该产品，应当提供证据。

被告宏祥公司向本院提供以下证据材料：证据二、安徽省合肥市中级人民法院（2013）合民三初字第00189号民事判决书（复印件）一份，证明原告将专利独占许可给仪征佳和公司，原告对该专利不享有使用的权利。

证据三、北京市第一中级人民法院的诉讼费交款通知书及立案接待登记表（均为复印件）各一份，河南省郑州市中级人民法院民事民事裁定书一份，证明被告已经提起行政诉讼，而且郑州中院根据该情况已经中止了张振武类似案件的审理。

原告张振武对上述证据质证认为：对被告宏祥公司逾期提供证据有异议。

对证据二的关联性和证明力有异议，被告的证明对象是原告无权使用该专利，与本案的诉讼请求没有关系。

根据《中国人民共和国专利法》第60条的规定，原告作为专利权人来主张权利，与是否使用专利没有关系；

判决书本身无法证明原告无权使用涉案专利。

判决书中载明所谓的专利实施许可合同，并不具有真实性及关联性。

对证据三，对郑州中院的民事裁定书本身真实性没有异议，但是对关联性和证明力有异议。

郑州中院作出的中止诉讼的裁定，并非是本案必须中止的依据，同时是否提起行政诉讼，不是中止本案的必要充分条件。

对其他两份证据系复印件，真实性不予认可。

被告中交二公局三公司质证认为：对证据二没有异议。

对证据三真实性没有异议，已提起行政诉讼，应该中止本案审理。

本院对原告提供的证据经审查后认为：对证据一、二、三，因两被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，可以证明原告享有专利权的事实，本院予以认定。

证据四系原告单方拍摄照片，不予认定。

证据五，因被告中交二公局三公司对其真实性无异议，予以认定。

证据六系复印件，不符合证据形式要件，且被告中交二公局三公司对此予以否认，故无法确认真实性，不予认定。

证据七的真实性予以认定，但原告未提供专利许可使用费的实际支付依据，不能证明原告的实际损失。

证据八及证据九具有真实性，对其支付的代理费予以认定。

证据十系本院通过证据保全得来，本院予以认定。

证据十一系复印件，真实性无法确认，不予认定。

证据十二具有真实性，对专利复审委员会维持涉案专利权有效的事实予以认定。

本院对被告中交二公局三公司、被告宏祥公司提供的证据审查后认为：对证据一的真实性予以认定，但被告未提供购货单据、付款凭证及发票等证据予以佐证，故不能达到被告的证明目的。

证据二系复印件，且无法确认是否生效，涉案专利是否经独占许可，对原告是否有权提起本案诉讼并无影响。

证据三的诉讼费交款通知书及立案登记表均系复印件，不符合证据的形式要件，且是否立案受理，并非本案应中止审理的充分必要条件；

对郑州中院的民事裁定书真实性予以认定，但个案情况可能不同，并不必然导致本案中止审理的结果。

根据上述原、被告提交的有效证据及当事人的有关陈述，本院查明以下事实：原告张振武于2010年3月12日向国家知识产权局申请了名称为“整体式土工格室”的实用新型专利，于2010年10月6日被授权公告，专利号为ZL20102013××××.5。

专利权人为原告张振武。

对上述专利，原告按时交纳专利年费，该专利权目前处于有效状态。

该实用新型专利授权文本中的权利要求书记载的专利权利要求为：一种整体式土工格室，包括筋带，其特征在于：所述的土工格室（1）的每个节点（2）都采用双头插件（3）插接编织连接而成；

所述节点（2）处的两根筋带（4）上均开有切缝（5），该切缝（5）沿筋带（4）的宽度均布；

插件（3）的两头分别依次交错穿过两根筋带（4）上的切缝（5），而把两根筋带（4）插接编织连接在一起。

原告在庭审中明确以权利要求1作为其主张的专利权的保护范围。

涉案实用新型专利说明书记载，该实用新型采用插件编织连接的土工格室，有效解决了筋带与节点的匹配问题。

筋带的拉伸强度与节点拉伸强度一致，使整个格室没有薄弱点，成为整体式土工格室，最大限度地发挥了土工格室的立体加筋效果。

2014年12月22日，本院根据原告张振武的申请，作出（2014）浙绍知初字第482-1号民事裁定书，裁定：对位于浙江省绍兴市杨汛桥镇联社村的被告中交二公局第三工程有限公司杭金衢高速改扩建工程3标段工地及材料货场内的土工格室进行证据保全。

2014年12月25日，本院对涉案土工格室进行了拍照、录像，并当场对原告的委托代理人吕瑞琼及被告项目部负责人张有才作了证据保全笔录。

原告在庭审中明确，以本院证据保全的被控侵权产品实物为比对对象。

经庭审比对，两被告认为被控侵权产品的筋带上切缝的个数与专利证书中的附图不一致，双头插件下面有一个卡扣，被控侵权产品具有涉案专利权利要求1载明的其他特征。

另查明：被告中交二公局三公司成立于1987年9月14日，注册资本为人民币50100万元，经营范围为：公路、桥梁、机场跑道、水坝土建、隧道、市政工程的修建；

公路养护；

工程咨询。

被告宏祥公司成立于1997年8月20日，注册资本为人民币15300万元，经营范围为：丙纶短纤维、地毯、土工布、复合土工膜、防水板、编织布、土工格栅、土工格室、土工网、止水带等。

本院认为：ZL20102013××××.5号“整体式土工格室”实用新型专利目前仍处于有效状态，原告张振武系该专利权人。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，否则即属于侵害实用新型专利权的行为，依法应当承担相应的民事责任。

本案的主要争议焦点在于以下几个方面：一、被控侵权产品是否落入ZL20102013××××.5号实用新型专利权的保护范围；

二、两被告之行为是否构成侵权；

三、本案是否应中止审理；

四、若两被告之行为构成侵权，原告主张赔偿经济损失100万元及律师代理费7万元是否有充分的事实和法律依据。

对上述争议焦点分别评述如下：关于争议焦点一，被控侵权产品是否落入ZL20102013××××.5号外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”被控侵权产品与本案原告专利产品均为土工格室。

根据两被告的比对意见，被控侵权产品的技术特征全面覆盖了涉案专利的保护范围。

根据专利法上的“全面覆盖原则”，只要被控侵权产品包含了专利权保护范围的全部技术特征，即认定其落入了专利权的保护范围。

被控侵权技术方案是否具有专利权利要求保护范围之外的其他技术特征，不影响专利侵权的判定。

两被告提出被控侵权产品切缝个数不一致、有卡扣的主张，因专利保护范围以权利要求而非附图的记载为准，涉案专利权利要求1并未提出切缝的个数和卡扣的技术特征，故两被告提出的不同之处并不影响被控侵权产品落入原告专利权的保护范围。

对被告的该抗辩，本院不予采信。

关于争议焦点二，两被告之行为是否构成侵权。

首先，原告主张被告宏祥公司生产、销售了被控侵权产品。

但其仅提供被告宏祥公司法定代表人授权委托书复印件一份，且内容并不能反映该被告生产、销售涉案被控侵权产品的事实，故原告的该项主张缺乏事实依据，对原告要求被告宏祥公司销毁侵权产品及用于生产侵权产品的专用模具的诉讼请求，本院不予支持。

其次，原告认为被告中交二公局三公司使用了被控侵权产品，构成侵权。

对此，被告中交二公局三公司仅提供了购销合同以主张其合法来源抗辩，并未提供送货单据、付款凭证及相应发票等证据予以佐证其购买事实，故对该被告的合法来源抗辩不予采信。

另，被告中交二公局三公司认为其购买的涉案被控侵权产品还没有开包过，只是购买了放在预制厂里，并未使用。

本院认为，本院根据原告申请前往被告工地保全了部分涉案被控侵权产品，对此该被告并无异议。

该被告亦承认被控侵权产品是出于生产经营目的购买保存，并在生产中准备予以应用，故其行为符合“使用行为”的构成要件，即被告中交二公局三公司使用了落入原告专利权保护范围的产品，构成侵权，应承担相应的民事责任。

关于争议焦点三，本案是否应中止审理。

被告宏祥公司提供北京市第一中级人民法院的诉讼费交款通知书及立案接待登记表等证据材料，认为涉案专利进入了行政程序，故本案应中止审理。

本院认为，原告提供了涉案专利的评价报告，说明该专利具有一定的稳定性；

且提起行政诉讼亦并非中止本案诉讼的必要充分条件，故对该被告的主张，本院不予采信。

关于争议焦点四，原告主张被告赔偿经济损失100万元及律师代理费7万元是否有充分的事实和法律依据。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，原告未向本院提供有效证据证明其因被告侵权所受到的实际损失或被告因侵权行为所获得的利益；

虽然提供了一份专利实施许可合同，但未提供使用费的实际支付依据，故综合考虑原告专利权种类、专利授权时间、涉案专利产品的市场销售价格、被告的经营规模、侵权行为的性质、情节等因素，酌情予以确定。

关于原告要求被告承担律师代理费的诉讼请求，因被告的涉案行为构成侵权，且原告为本案诉讼确已支付律师代理费，本院按照原告诉讼请求受支持的比例确定被告应承担的份额。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中交二公局第三工程有限公司立即停止使用落入原告张振武ZL201020130562.5号实用新型专利权保护范围的整体土工格室产品；

二、被告中交二公局第三工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告张振武经济损失（包括律师代理费）合计150000元；

三、驳回原告张振武的其余诉讼请求。

本案案件受理费14430元，财产保全费820元，合计15250元，由原告张振武负担6480元，被告中交二公局第三工程有限公司负担8770元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。

[上诉案件受理费14430元人民币（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在递交上诉状时预交，缴款汇浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户行：农行杭州市西湖支行。

上诉期届满后七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理]。

审　判　长　　秦善奎代理审判员　　周　荧代理审判员　　张万江二〇一五年六月十三日书　记　员　　徐　青附页：1、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

第五十九条第一款发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

第七十条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

3、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。