四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）川01民终6258号 上诉人（原审被告）：郫都区明芽茶叶经营部，住所地四川省成都市郫都区安靖镇雍渡村海霸王成都食品物流园区食品区11栋15、16号。

经营者：尹华元，男，1972年8月20日生，汉族，住四川省内江市东兴区。

委托诉讼代理人：孙尧钰，四川天天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：别亚丽，四川天天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江五芳斋实业股份有限公司，住所地浙江省嘉兴市秀洲区中山西路2946号。

法定代表人：厉建平，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

上诉人郫都区明芽茶叶经营部（以下简称明芽经营部）因与被上诉人浙江五芳斋实业股份有限公司（以下简称五芳斋公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市郫都区人民法院（2020）川0124民初2588号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月3日立案后，依法适用独任制，经过阅卷、调查和询问当事人，对本案不开庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人明芽经营部上诉请求：判令撤销一审判决第一、二项，改判被告不承担6000元的赔偿责任。

事实与理由：1.原审判决认定事实不清，证据不足。

公证员未亲自到店铺见证购买全过程，公证书不具备证明力。

五芳斋公司未提供足够证据证明损失金额为6000元。

2.不存在未经许可使用五芳斋商标的行为，也未造成消费者误认。

出售的全部散装食品外包装均印有厂家标识、生产日期、配料等信息，整个选购过程为消费者独立完成，没有任何引导及搭售，包装盒系赠送，不应承担赔偿责任。

望判如所请。

被上诉人五芳斋公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。

1.明芽经营部无法证明案涉包装盒系由正规、合法渠道取得，属举证不能，应承担不利后果。

2.明芽经营部无法证明案涉包装盒的合法来源，应认定其生产制造并销售了案涉包装盒，其多个行为符合商标法第五十七条有关条款规定，构成商标侵权。

3.公证书无相反证据推翻，应当作为认定事实的依据。

4.五芳斋公司案涉商标系驰名商标，具有较强显著性和知名度，一审判赔6000元完全在合理范围内，于法有据。

五芳斋公司向一审法院起诉请求：1.判令明芽经营部停止侵犯五芳斋公司第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标专用权的行为；

2.判令明芽经营部赔偿五芳斋公司经济损失10万元（包含维权合理开支及律师费）。

一审法院认定事实：1.涉案商标注册及商誉、品牌宣传推广等情况。

五芳斋公司系第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标的权利人，其中第331907号注册商标核准注册日期为1988年11月30日，注册人为嘉兴市饮食服务公司五芳斋粽子店，后于2005年5月13日变更为五芳斋公司，核准注册的商品为第30类：粽子，后经续展至2028年11月29日；

第12605702号注册商标（其中“始于1921”放弃专用权）核准注册日期为2014年12月21日，有效期至2024年12月20日，核定使用的商品为第30类：月饼；

粥；

年糕；

粽子；

元宵；

八宝饭；

方便米饭等;第9720610号注册商标核准注册日期为2012年8月28日，有效期至2022年8月27日，核定使用的商品为第30类：……以米为主的零食小吃；

月饼；

年糕；

粽子；

元宵；

八宝饭等。

第10378799号注册商标核准注册日期为2013年3月14日，有效期至2023年3月13日，核定使用的商品为第30类：月饼；

粥；

年糕；

粽子；

元宵；

八宝饭等。

2004年6月，第331907号“五芳斋”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2011年5月，由中华人民共和国国务院公布、中华人民共和国文化部颁发授予五芳斋粽子制作技艺为“国家级非物质文化遗产”。

2016年1月，第331907号“五芳斋”商标被浙江省工商行政管理局延续确认为浙江省著名商标，有效期为2016年1月1日至2018年12月31日。

2015年12月22日，第331907号“五芳斋”商标被嘉兴市市场监督管理局延续确认为嘉兴市著名商标，有效期三年。

中华人民共和国商务部曾将“五芳斋”商标认定为中华老字号。

根据五芳斋公司提交的统计清单显示，截止2018年8月3日，其在全国共计有379家门店。

根据五芳斋公司提供的2018年专项审核报告显示，五芳斋公司2015年至2017年支出广告费、业务宣传费共计61429065.32元。

2.被控侵权行为的相关情况。

2019年5月24日，四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）公证员范某1公证员助理邹智韬随同五芳斋公司代理人徐进到达位于成都市郫都区阳光路海霸王西部食品物流园11栋15-16号商铺，该商铺上方的招牌标识为“明芽茗茶福建铁观音茶厂直营店”等字样。

代理人徐进向该商铺内的经营人员购买了四袋包装标识为“五芳斋”的粽子和一盒咸鸭蛋，经营人员将上述粽子和咸鸭蛋装入标识有“五芳斋缤纷五芳”字样的包装盒交给代理人徐进，代理人徐进通过手机应用支付方式扫描该经营人员指定的二维码支付了人民币50元，该经营人员向代理人徐进开具了填写有销售商品信息的销售单一张。

随即公证员、公证员助理邹智韬、代理人徐进一同离开该商铺，代理人徐进将其购买的上述包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片交由公证员保管，并将手机应用支付凭证截图一张发送给公证员助理邹智韬保存。

公证员助理邹智韬使用自用手机对该商铺外观现状进行了拍照。

后上述人员将包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片一同带回蜀都公证处，公证员助理邹智韬在公证员范某2前将包装盒外观、销售单和名片进行了拍照。

拍照完毕后，公证员助理邹智韬将上述包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片使用公证处专用封条将其封存于蜀都公证处保管。

根据以上事实，与公证书相粘连的照片所示的包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片与公证处封存保管的一致，与代理人徐进现场取得的包装盒（内装所购粽子和咸鸭蛋）及取得的销售单、名片一致。

蜀都公证处就上述过程出具了（2019）川成蜀证内经字第106694号公证书。

公证封存的包装盒带有“五芳斋”、“缤纷五芳”、“五芳”字样的标识。

庭审中，五芳斋公司认可明芽经营部销售的带有“五芳斋”标识的粽子系由五芳斋公司生产的商品。

3.与本案相关的其他案件事实。

五芳斋公司除了生产粽子外，同时也生产“五芳斋”牌的咸鸭蛋。

五芳斋公司提交了公证费发票以证明维权合理开支。

上述事实有当事人的陈述、（2018）浙嘉誉证民内字第4276、4277、4278、4279、3677、3676、3784号公证书、网络搜索资料、奖牌、证书、牌匾照片、《年度框架合作协议》、《专项服务协议》、《五芳斋端午专项服务协议》、《五芳斋2019年社会化营销（双微日常运营）项目传播合同书》、《数据推广协议》、（2019）川成蜀证内经字第106694号公证书等证据在案佐证。

一审法院认为：五芳斋公司作为第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标的权利人，其合法权利应受法律保护。

明芽经营部在商业交易活动中，自行为散装的商品提供了带有“五芳斋”“缤纷五芳”“五芳”标识的包装盒，并将上述商品装入包装盒内，该行为属于商标法所规定的商标使用。

商标最主要的功能系指示来源，即通过不同的标识用于区分市场上不同商品或服务的提供者，使消费者能够正确地识别商标和依据商标所代表的信息进行购物决策，如被控侵权行为易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，则可能认定被控侵权行为构成侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，明芽经营部将五芳斋公司生产的粽子装入带有“五芳斋”“缤纷五芳”“五芳”标识包装盒的行为不会使“五芳斋”粽子与其商品的提供者之间产生错误的指示，即相关公众不会因此产生商品提供者来源的混淆，因“五芳斋”牌的粽子就是由五芳斋公司提供的。

本案的核心问题在于，明芽经营部将其他品牌的咸鸭蛋一并装入带有“五芳斋”“缤纷五芳”标识的包装盒是否会造成来源混淆或关联关系混淆。

咸鸭蛋与粽子不是同一种商品，但端午节作为中国的传统节日，在节日食用粽子和咸鸭蛋已是一种饮食习惯，消费者也会在节日前一并购买粽子及咸鸭蛋，市场上也会有粽子和咸鸭蛋一并售卖的礼盒包装，故粽子与咸鸭蛋两种商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面存在重叠，故应认定咸鸭蛋与粽子属于类似商品。

明芽经营部在销售“五芳斋”粽子和其他品牌咸鸭蛋两种商品时提供的包装盒上使用的“五芳斋”标识与第12605702号注册商标完全相同，与第331907号注册商标的文字读音相同，字体、字形相同，仅是排列方向不同。

“五芳”标识与第9720610号注册商标完全相同。

“缤纷五芳”标识与第10378799号注册商标的文字读音相同，字体、字形相同，仅是排列方向不同，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系，故案涉包装盒上的“五芳斋”标识与第331907号注册商标近似，“缤纷五芳”标识与第10378799号注册商标近似，即明芽经营部实施了在类似商品上使用与案涉注册商标相同或近似商标的行为，且未经过五芳斋公司的许可。

明芽经营部的上述行为是否会导致混淆则是本案是否构成侵权的基础，如前所述，混淆不仅指商品来源的混淆，同时还涉及商品提供者与商标权人存在关联关系的混淆，即会误认为两者存在商标许可、关联、赞助、附属等关系，从而被误导。

本案中，根据公证书记载的交易过程可以反映出，消费者在购买过程中能够认识到其购买的粽子及咸鸭蛋的品牌，但明芽经营部将非五芳斋公司生产的咸鸭蛋与五芳斋公司生产的粽子同时放入了指示来源于五芳斋公司的包装盒内，不论该包装盒是否为明芽经营部免费提供，均易使相关公众误认为其他品牌的咸鸭蛋与五芳斋公司具有某种关联，会产生关联关系混淆的可能性，该混淆可能性的产生则会导致商标准确指示来源的功能受到破坏，因商标权人的商标同时还指示了不属于其生产的商品。

在权利商标知名度较大的情况下，更容易使相关公众对被混淆商品的评价归咎于权利商标，该行为如不予制止，将与商标法的立法宗旨即保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益相悖。

综上，明芽经营部未经过五芳斋公司的许可，在类似商品上使用与案涉注册商标相同或近似商标，容易导致混淆，属于前述法律所规定的情形，构成商标侵权。

因五芳斋公司既未证明其损失大小，也未证明明芽经营部侵权所得利润，故综合考虑涉案商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以明芽经营部经营地点、经营规模、其实施侵权行为的主观状态，酌情确定本案的赔偿数额为5000元。

虽五芳斋公司未提供律师费产生的票据及与本案公证费相对应的票据，但综合考虑五芳斋公司进行公证、聘请律师异地参与诉讼、多案合并取证、开庭的情况，酌情确定本案的合理开支为1000元。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决：一、明芽经营部自本判决生效之日起，立即停止使用侵害五芳斋公司第331907号、第12605702号、第9720610号、第10378799号注册商标专用权的标识；

二、明芽经营部于本判决生效之日起十日内，赔偿五芳斋公司经济损失5000元及合理开支1000元，以上共计6000元；

三、驳回五芳斋公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1150元，由五芳斋公司负担750元，明芽经营部负担400元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一、公证书证明内容以及封存实物证据能否采信的问题。

二审期间，明芽经营部主张公证书证明内容不应采信，并提交了《公证书复查决定书》，认为该复查决定书显示公证人员并未进入店铺，没有见证整个购物过程，不具有证明力。

本院认为，四川省成都市蜀都公证处已在《公证书复查决定书》中对公证过程的细节进行了说明并作出了维持案涉公证书的决定，案涉公证书及其复查决定书合法有效，明芽经营部针对公证人员是否实际进入店铺的记载内容所提异议不足以推翻公证书关于证明明芽经营部销售案涉商品并提供包装的内容。

明芽经营部还主张公证封存实物证据不应采信，认为封存的内容物在一审时因未作为关注重点而没有当庭查看及质证，且其他关联案件中出现了公证书与封存实物证据不匹配的问题。

本院认为，当事人依法享有质证的权利，并可以根据具体情况选择是否以及如何质证，案涉包装盒及其内容物均为本案事实的重要内容，在其已被公证书固定的情况下，当事人选择简略质证或放弃质证，不影响根据全案证据综合认定案件事实，至于其他关联案件中是否存在公证书跟封存实物证据不匹配的问题并不影响本案相关事实、证据认定。

综上，公证书证明内容以及封存实物证据应予采信，本院对一审法院相关认定予以确认。

二、案涉包装盒是否来源于五芳斋公司或经其授权的问题。

二审期间，五芳斋公司主张案涉包装盒并非来自五芳斋公司或经授权制造、使用，并提交了《“缤纷五芳”礼盒真伪鉴别说明》以及礼盒包装样品，本院认为前述证据形式合法，且五芳斋提交的礼盒包装样品与案涉包装盒在尺寸、材质方面差异明显，能够证明五芳斋公司前述主张。

明芽经营部主张案涉包装盒为五芳斋公司提供的配装盒，并提交《四川增值税专用发票》2张，该发票内容证明五芳斋公司成都分公司分别于2015年、2016年向成都八达伟业商贸有限公司有偿供应“巴蜀五芳粽子礼盒”（2800只×4元/只）、“缤纷五芳礼盒”（1708套×7元/套），但未能证明案涉包装盒直接或间接来源于五芳斋公司，本院对其主张不予支持。

综上，本院依据现有证据认定案涉包装盒并非来源于五芳斋公司或经其授权制造、使用。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

根据当事人上诉及答辩意见，本案争议焦点为：1.明芽经营部提供案涉包装的行为是否构成商标性使用；

2.明芽经营部提供案涉包装的行为是否获得商标权人许可；

3.明芽经营部提供案涉包装的行为是否侵害案涉商标权。

现评议如下。

明芽经营部提供案涉包装的行为是否构成商标性使用的问题。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”本案现有证据虽不能证明案涉包装行为系明芽经营部主动为之还是消费者请求为之，但足以认定案涉包装由明芽经营部提供，且将该印有案涉商标的包装盒用于包装案涉商品，客观上能够起到识别商品来源的作用，该提供包装行为具有商标性使用的特征，故一审认定构成商标性使用并无不当。

明芽经营部提供案涉包装的行为是否获得商标权人许可的问题。

如前所述，本院依据现有证据认定案涉包装盒并非来源于五芳斋公司或经其授权制造、使用，故明芽经营部提供案涉包装的行为未经商标权人许可，本院对其主张不存在未经许可使用五芳斋商标行为的意见不予支持。

三、明芽经营部提供案涉包装的行为是否侵害案涉商标权的问题。

明芽经营部上诉提出，出售的全部散装食品外包装均印有厂家标识、生产日期、配料等信息，整个选购过程为消费者独立完成，没有任何引导及搭售，包装盒系赠送，未造成消费者误认，不应承担赔偿责任。

本院认为，明芽经营部对其销售商品提供包装并构成商标性使用。

包装商品中包含非五芳斋公司制造或授权制造的咸鸭蛋，咸鸭蛋不在案涉商标核定使用商品种类之列，但考虑到咸鸭蛋与粽子除原材料与制作工艺不同外在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均无明显差异，且消费者容易将其视为类似商品，故应当认定咸鸭蛋与案涉商标核定使用商品“粽子”属于类似商品。

明芽经营部未经商标权利人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。

本院对明芽经营部主张不侵权的意见不予支持。

五芳斋公司另主张明芽经营部将五芳斋公司商标使用在五芳斋粽子上违反商标法第五十七条第一项规定，认为构成商标侵权，因前述行为未造成商品或服务来源混淆，本院对该意见不予支持。

五芳斋公司还主张明芽经营部印制并销售案涉包装盒违反商标法第五十七条第四项规定，但未能举证证明，本院对该意见不予支持。

明芽经营部上诉提出一审判赔6000元没有证据支持，本院认为，一审法院在当事人双方均不能证明侵权损失或获利的情况下，综合考虑案涉商标的知名度、影响力，侵权行为性质、持续时间、影响范围以及诉讼维权等因素酌情确定经济损失及维权合理开支共计6000元，并无不当，本院对明芽经营部该上诉意见不予支持。

综上所述，明芽经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费50元，由郫都区明芽茶叶经营部负担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。

逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。