福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）泉刑终字第1191号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）李永锋，男，1972年1月1日出生，汉族，初中文化，经商，住晋江市。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年9月23日被刑事拘留，同年10月21日被取保候审，2015年5月8日被执行逮捕。

现羁押于泉州市看守所。

辩护人洪志铭，福建和晟律师事务所律师。

辩护人ＸＸ宏，福建和晟律师事务所实习律师。

晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人李永锋犯假冒注册商标罪一案，于2015年6月25日作出（2015）晋刑初字第1879号刑事判决。

原审被告人李永锋不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人李永锋，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2013年3月起��被告人李永锋未经注册商标持有人授权，在其个人经营的晋江市安尔顺鞋业加工厂（个体工商户），组织工人生产假冒“阿迪达斯”、“耐克”牌运动鞋。

9月23日，泉州市公安局在该厂和被告人李永锋租赁的两处仓库查获假冒“阿迪达斯”牌运动鞋4665双、假冒“耐克”牌运动鞋1944双。

经鉴定，非法经营数额合计为2714937元，上述运动鞋均为不合格产品。

原判认定上述事实的证据有：被告人李永锋归案后的供述，证人田某某、张某甲、郑某某、李某某、张某乙、张某丙、潘某某证言，商标注册证、被侵权公司证明，检验报告，价格鉴定意见书，搜查笔录、复验复查笔录、扣押物品清单及其照片等证据。

原判认为，被告人李永锋违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已��成假冒注册商标罪。

据此，原审法院作出判决：一、被告人李永锋犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百五十万元。

二、扣押的假冒注册商标的运动鞋6609双，由扣押机关予以没收。

上诉人李永锋诉称：原审判决以真品商品价格计算非法经营数额错误，判处罚金过重，应当以实际销售价格及侵权产品实物价格计算非法经营数额；

侵权产品没有流入社会，没有对社会造成实际危害，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。

其辩护人提出同样的辩护意见，并认为上诉人李永锋犯罪情节较轻，对社会造成危害较小，认罪态度好，有悔罪表现。

经审理查明，原审判决认定上诉人李永锋的犯罪事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院举证、质证，本院予以确认。

上诉人李永锋及其辩护人提出的原审判决以��品商品价格计算非法经营数额错误，应当以实际销售价格及侵权产品实物价格计算非法经营数额的诉辩意见。

经查，现有证据不能证明上诉人李永锋实际销售过涉案的侵权产品，也无法查清涉案侵权产品的实际销售价格，因此本案属于“侵权产品没有标价，也无法查清其实际销售价格”的情形，应按照被侵权产品的市场中间价格认定非法经营数额。

上诉人李永锋及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。

本案审理过程中，辩护人向本院提交了《重新评估本案侵权产品价格申请书》，申请对本案侵权产品价格进行重新评估。

经查，原判认定的鉴定意见是侦查机关依法委托有资质的价格鉴定机构作出的，鉴定的标准、程序和方法均符合相关法律规定，鉴定意见合法有效，故对辩护人提出的重新评估申请不予准许。

本院认为，上诉人李永锋违反商��管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

原审判决定罪准确，审判程序合法。

上诉人李永锋假冒两种注册商标，非法经营数额达2714937元，情节特别严重，原审法院根据本案的事实、社会危害程度等情节作出判决，量刑适当，故上诉人李永锋及其辩护人请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑的意见，不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第㈡项、第八条、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释㈡》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五��第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　陈　仁审　判　员　　林赛群代理审判员　　林良楷二〇一五年九月二十二日书　记　员　　郑月红附注引用法律条文：1、《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经商标注册所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对于被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴���库，不得挪用和自行处理。

2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：㈠非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

㈡假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

㈢其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：㈠非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

㈡假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

㈢其他情节特别严重的情形。

第八条刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。

3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释㈡》第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营���额的50％以上一倍以下确定。

4、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；