{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2021）最高法知民终667号 上诉人（原审被告）：厉海林，男，1985年9月27日出生，汉族，住江苏省徐州市铜山区。

委托诉讼代理人：王景景，江苏光亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州市创新科技发展有限公司。

住所地：江苏省徐州市泉山区黄河景园泰丰大厦C座1506。

法定代表人：夏小平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆召旸，江苏它石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张莉，江苏它石律师事务所律师。

上诉人厉海林因与被上诉人徐州市创新科技发展有限公司（以下简称创新公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2020年12月22日作出的（2020）苏01民初1537号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

厉海林上诉请求：1.撤销原审判决；

2.依法改判或发回重审；

3.本案一、二审诉讼费由创新公司承担。

事实和理由：（一）关于本案的相关背景。

云南省寻甸回族彝族自治县妇幼保健计划生育服务中心（以下简称寻甸妇保中心）于2014年向创新公司采购孕前优生服务软件，2018年该中心因更换新的化验设备需要将化验设备的数据连接到前述软件的LIS模块中，以便实现新设备检测数据的打印。

因厉海林曾在创新公司担任销售员，寻甸妇保中心便于2018年8月与厉海林取得联系并提出上述需求。

双方经沟通后确认对接费用为2000元。

之后，厉海林找到创新公司的技术人员史平安为寻甸妇保中心提供设备的对接服务，对接完成后史平安分得800元服务费。

（二）厉海林并未侵害创新公司享有的名称为“创新检验信息管理系统[简称：创新LIS]V1.0”的计算机软件（以下简称涉案软件）著作权。

首先，涉案软件是实验室设备、B超的连接平台，属于医院信息系统的一个重要组成部分。

涉案软件能够把检验设备产生的数据直接采集到体检系统中，从而大大提高体检中心的工作效率。

虽然创新公司就涉案软件与孕前优生系统分别拥有计算机软件著作权登记证书，但实际使用过程中涉案软件是其它系统的辅助软件，亦即寻甸妇保中心购买的孕前优生系统必然附带涉案软件，唯有如此才能实现孕前优生系统与其他实验室设备、B超检验数据的连接，否则实验室设备采集样本生成的检验数据将无法上传至数据库，实现与孕前优生系统的互联互通。

厉海林在此过程中仅是作为中间人将寻甸妇保中心的需求告知史平安，再由后者负责实际操作，厉海林并不清楚软件技术的具体操作流程，更未实施任何侵害涉案软件著作权的行为。

而且，史平安仅是将寻甸妇保中心电脑内自带的涉案软件与新增设备进行连接，而非复制、传播创新公司的涉案软件。

退一步而言，如果最终认定寻甸妇保中心电脑上的涉案软件不是其于2014年向创新公司购买孕前优生系统时自带的软件，而是由史平安于2018年完成安装，则由于厉海林并非实际实施者，也应认定其不是本案的适格被告。

（三）云南省昆明市明信公证处（以下简称明信公证处）出具的公证书显示，寻甸妇保中心电脑上安装的涉案软件版本号为“创新检验信息管理系统V8.0”。

而创新公司提交的计算机软件著作权登记证书显示，其仅对“创新检验信息管理系统V1.0”软件享有著作权。

因此，从公证取证的情况看，不能确认寻甸妇保中心使用的是创新公司享有著作权的涉案软件。

原审法院将“创新检验信息管理系统V8.0”等同于“创新检验信息管理系统V1.0”，属事实认定错误。

（四）根据有关规定，寻甸妇保中心作为政府机关，其如需采购相关设备应获得相关部门的批准，具备招标条件后由招标代理机构对采购项目进行公开招标。

故寻甸妇保中心如未在2014年购买孕前优生系统时一并采购安装涉案软件，则应当另行招标采购，而不可能是通过其工作人员随意指定某个企业或个人作为软件供应商。

因此，寻甸妇保中心在本案中出具的《情况说明》的真实性存疑。

明信公证处的公证人员在寻甸妇保中心的电脑上发现涉案软件，该事实仅能证明寻甸妇保中心安装了涉案软件，不能证明该软件来源于厉海林。

而且，厉海林收取寻甸妇保中心支付的2000元后所开具的发票明确注明该款项为“孕前优生软件对接服务费”，而非软件采购费。

涉案软件价值5万元，却按2000元销售，显然不合常理。

原审法院混淆对接服务费与软件购买费，亦属事实认定错误。

（五）创新公司与广安一帆网络科技有限责任公司（以下简称一帆公司）签订的《关于前锋区妇幼保健计划生育服务中心信息化建设系统采购项目（二次）合同书》显示，涉案软件售价为3万元，而非5万元。

而且，上述交易的发票仅能初步证明买卖关系，涉案软件的价格仍应以合同约定为准。

原审法院仅根据发票金额认定涉案软件的市场价值，有失片面。

创新公司未作答辩。

创新公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年5月29日立案受理，创新公司起诉请求：1.判令厉海林立即停止侵犯创新公司享有的涉案著作权的行为；

2.判令厉海林赔偿创新公司经济损失5万元及合理支出2.5万元；

3.本案诉讼费由厉海林负担。

厉海林原审辩称：（一）2018年初，寻甸妇保中心负责人周永林电话联系厉海林，让其将该中心新买的一台优利特牌尿液分析仪数据接入到孕前优生系统中。

厉海林收取了寻甸妇保中心支付的2000元后，找到原先在创新公司技术部任职的工程师史平安负责数据对接，后续所有事务都是由周永林和史平安沟通，厉海林并未参与尿液分析仪的数据对接，不是该具体行为的实施人，故不是侵权人。

（二）史平安只是使用一个简单的脚本和几根数据线将LIS模块和尿液分析仪进行连接，对孕前优生软件未作任何改动，更不需要重新安装创新公司的涉案软件。

（三）创新公司主张的涉案软件价格属于企业自主定价，而且其在关联案件中应承担的诉讼费尚未实际履行。

综上，请求依法驳回创新公司的诉讼请求。

原审法院认定事实： （一）涉案软件权利状况 2013年6月13日，创新公司获颁软著登字第0563173号计算机软件著作权登记证书，涉案软件名称为“创新检验信息管理系统[简称：创新LIS]V1.0”，著作权人为创新公司，开发完成日期为2012年12月28日，登记号为2013SR057411。

2018年3月26日，创新公司向一帆公司出具增值税发票，其中“软件*创新检验信息管理系统V1.0”一套售价5万元。

（二）被诉侵权行为相关事实 2018年8月13日，寻甸妇保中心通过农业银行向徐州众恒智能科技有限公司（以下简称众恒公司）付款2000元。

2018年8月23日，众恒公司开具增值税专用发票一张，发票显示购买方为寻甸妇保中心，发票上“货物或应税劳务、服务”的名称为“孕前优生软件对接服务费”，金额为2000元。

厉海林认可收到该款，并称该款为寻甸妇保中心向其支付的款项。

2018年10月11日，寻甸妇保中心出具《情况说明》：寻甸妇保中心于2014年采购了一套创新公司的孕前优生技术服务系统软件，因更换新的化验设备，需要增加读取新设备检验结果和打印报告功能，于是与之前和寻甸妇保中心有联系的原创新公司销售人员厉海林取得联系，于2018年8月从厉海林手中购买了一套标识为“创新公司”的涉案软件，以实现新设备的检验结果读取和报告打印功能，并向对方名为“众恒公司”的账户转账2000元。

寻甸妇保中心直到因软件问题联系创新公司才得知厉海林已从创新公司离职，且安装的涉案软件为厉海林从非法途径获取。

厉海林从未向寻甸妇保中心表明其已从创新公司离职。

2018年12月19日，明信公证处公证员与创新公司代理人来到寻甸妇保中心，经与一名工作人员联系并获同意后进入该中心二楼一间门牌为“孕前优生检验”的办公室，办公室内工作人员将正在使用的其中一台电脑交给代理人查看。

该代理人操作电脑查看了电脑内安装的相关软件，打开名为“创新医学检验系统”的软件，页面显示“创新检验信息管理系统V8.0正式版”，页面下部还显示“软件授权：寻甸妇保中心创新公司”。

（三）厉海林抗辩主张 厉海林主张，创新公司先前销售给寻甸妇保中心的创新孕前优生服务系统中已包含创新LIS。

创新公司对此予以否认。

厉海林另主张，根据财税（2011）100号《财政部国家税务总局关于软件产品增值税政策的通知》，软件开发企业对其产品有自主定价权。

（四）维权开支情况 就寻甸妇保中心出具的《情况说明》所涉事实引发的相关争议，创新公司曾于2018年11月6日以众恒公司为被告向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2018）苏01民初3068号民事判决。

众恒公司不服，向最高人民法院提起上诉。

最高人民法院作出（2019）最高法知民终314号民事判决：撤销原判，驳回创新公司诉讼请求。

一、二审案件受理费合计2600元，由创新公司负担。

创新公司在上述关联案件中支出公证费3500元、交通住宿费2538元、代理费7500元，在本案中支出代理费5000元。

原审法院认为，《中华人民共和国著作权法》（注：此处所指2010年第二次修正的《中华人民共和国著作权法》，以下简称2010年著作权法）第十一条规定，著作权属于作者。

如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

软著登字第0563173号计算机软件著作权登记证书显示涉案软件著作权人为创新公司。

寻甸妇保中心安装使用的“创新检验信息管理系统V8.0正式版”软件标示了创新公司。

在无相反证据推翻的情况下，原审法院认定创新公司为涉案软件的著作权人。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

寻甸妇保中心出具的《情况说明》显示该中心从厉海林手中购买了一套标识为“创新公司”的涉案软件，且寻甸妇保中心安装了“创新检验信息管理系统V8.0正式版”，创新公司据此主张厉海林向寻甸妇保中心销售涉案软件，已完成证明责任。

厉海林对此予以反驳，应举证证明。

基于以下理由，原审法院认为厉海林的抗辩不能成立：首先，厉海林辩称其未向寻甸妇保中心销售、安装涉案软件，而是通过一个简单的脚本和数据线将新设备连接到寻甸妇保中心的服务器，使寻甸妇保中心已有的孕前优生系统可以读取新设备的检验结果。

结合创新公司公证取证时发现寻甸妇保中心安装了涉案软件的事实，厉海林该项抗辩成立的前提是寻甸妇保中心已安装涉案软件，或先前安装的孕前优生技术服务系统软件包含涉案软件。

就本案目前证据而言，其一，涉案软件办理了单独的软件著作权登记，且与孕前优生技术服务系统实现的功能不同。

其二，创新公司公证取证时其代理人操作寻甸妇保中心电脑查看了电脑内安装的相关软件，打开名为“创新医学检验系统”的软件，页面显示“创新检验信息管理系统V8.0正式版”，可见涉案软件并非孕前优生技术服务系统的功能模块。

因此，涉案软件与孕前优生技术服务系统软件为两套不同的软件。

现有证据不能证明寻甸妇保中心先前购买安装的孕前优生技术服务系统软件包含涉案软件，亦不能证明寻甸妇保中心曾向创新公司购买安装过涉案软件，故厉海林此项抗辩不能成立。

至于涉案软件由何人具体实施安装，不影响厉海林向寻甸妇保中心销售涉案软件的认定。

综上，根据现有证据，原审法院认定厉海林向寻甸妇保中心销售了涉案软件。

厉海林未经著作权人创新公司许可，向寻甸妇保中心销售涉案软件，侵害了创新公司享有的涉案软件的复制权，应当依法承担侵权责任。

创新公司要求厉海林停止侵权并赔偿损失，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，创新公司就其主张的损失，提交了证据证明其实际交易中涉案软件的售价，该价格是其自主定价且为交易对方所接受而最终形成的价格，厉海林强调软件由企业自主定价，与之并不矛盾。

针对维权开支，原审法院根据费用的项目及数额的合理性予以酌情确定。

创新公司在与众恒公司的关联案件中公证取证所获得的证据与本案争议事实直接相关，故在该关联案件中支出的公证费及相关的交通费属本案维权合理开支。

至于该关联案件中的诉讼费和代理费，因创新公司在该案中败诉，应由其自行承担。

原审法院判决：一、厉海林立即停止侵害创新公司涉案软件著作权的行为；

二、厉海林于判决生效之日起十日内赔偿创新公司经济损失50000元、维权合理支出9000元，合计59000元。

案件受理费1675元，由厉海林负担。

本案二审期间，厉海林为支持其上诉请求，向本院提交了三份证据：1.创新公司与成都三合汇商贸有限公司（以下简称三合汇公司）签订的销售协议，拟证明：三合汇公司于2015年10月10日从创新公司处采购了孕前优生技术服务系统软件一套，协议备注中明确指出孕前优生系统包含涉案软件。

2.创新公司与一帆公司签订的合同书及四川省公共资源交易信息网公布的一帆公司中标公示截图一张，拟证明：一帆公司在中标前锋区妇幼保健计划生育服务中心信息化建设系统采购项目后，与创新公司就涉案软件采购事宜签订合同书，合同载明涉案软件采购费为3万元，并非创新公司提交的发票上载明的5万元。

3.创新公司与寻甸妇保中心签订的软件售后服务协议一份，拟证明：2014年寻甸妇保中心从创新公司处采购孕前优生系统，在维护期满后又就后续系统的升级与维护签订售后服务协议，服务期限为2017年3月至2018年3月，年服务费为3000元。

创新公司的质证意见为：1.关于证据1，该份证据在原审庭审时已由厉海林提交，创新公司也就该份证据发表了质证意见，故不属于二审新证据。

2.关于证据2，认可其真实性，但该证据能够证明涉案软件与孕前优生系统并非同一软件，而是相互独立的软件，而且创新公司销售给一帆公司时也是单独销售、单独计价，创新公司对自己享有著作权的计算机软件享有自主定价的权利。

创新公司一审提交的发票就是依据与一帆公司签订的合同开具的，因创新公司还需提供涉案软件的对接与维护服务，故涉案软件的实际售价为5万元，即涉案软件的价格应以创新公司最终开具的发票为准。

而且，因为一帆公司是软件销售商而非终端用户，创新公司销售给一帆公司的软件价格不能等同于销售给终端用户的软件价格，故不能仅凭一帆公司与创新公司签订的合同上约定的售价即认为创新公司在本案中的损失低于5万元。

至于厉海林提交的全国公共资源交易平台（四川省）公共资源交易信息网截图，因未查到该截图，故对其真实性请求二审法院予以核实。

另外，该份证据同样证明一帆公司属于软件销售商，故创新公司将涉案软件销售给终端用户的价格自然会比销售给作为软件销售商的一帆公司要高出很多。

3.关于证据3，认可该证据的真实性，但不认可其关联性。

而且，另案生效法律文书已认定厉海林擅自将涉案软件销售给第三人，构成侵权。

本院的认证意见为：1.关于证据1，鉴于厉海林在原审阶段已经提交该份证据并由创新公司发表质证意见，故本院不再将该份证据作为二审新证据予以接受。

2.对证据2中的合同书，鉴于创新公司认可该份证据的真实性，故本院对该份证据的真实性予以认可。

该份证据系用以证明涉案软件的市场价格，与本案二审争议焦点问题相关，故对该份证据的关联性本院予以认可，至于该份证据能否达到厉海林的证明目的，本院将在本判决的判理部分予以阐述。

对证据2中的四川省公共资源交易信息网公布的一帆公司中标公示截图，鉴于创新公司不确认该份证据的真实性，厉海林也未提交相关证据载体予以证明，故对该份证据的真实性、合法性及关联性本院均不予认可。

3.关于证据3，虽然创新公司认可该份证据的真实性，但鉴于该份证据仅能证明寻甸妇保中心与创新公司于2014年存在购买孕前优生系统软件的事实，而创新公司主张保护的涉案软件并非该款软件，故对该份证据的关联性本院不予认可。

本案二审期间，创新公司未提交新证据。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明： （一）关联案件相关情况。

在创新公司与众恒公司侵害计算机软件著作权纠纷一案[一审案号为（2018）苏01民初3068号，二审案号为（2019）最高法知民终314号]中，创新公司诉请江苏省南京市中级人民法院判令众恒公司立即停止侵害创新公司享有的涉案软件著作权的行为，并赔偿创新公司经济损失及合理支出共计6万元。

江苏省南京市中级人民法院经审理查明如下事实：2018年8月13日，众恒公司法定代表人周璇与掌孝军的聊天记录显示，掌孝军称“做完帐扣完税把钱发给俺那伙计”，周璇称“支付宝转给你吧”“税钱80”“开票信息、内容，发我”，掌孝军随后发送给周璇“寻甸开票信息.txt”，该文件内容为：孕前优生软件对接服务费（2000元），开户名称：寻甸妇保中心，另有纳税人登记证证号、地址、开户行等信息。

江苏省南京市中级人民法院于2019年4月28日作出（2018）苏01民初3068号民事判决：一、众恒公司立即停止侵害创新公司享有的涉案软件著作权的行为；

二、众恒公司赔偿创新公司经济损失5万元、维权合理支出1万元。

众恒公司向本院提起上诉。

根据厉海林在该案一审出庭作证并发表的证人证言，厉海林曾在创新公司任职，于2017年9月底离职；

在创新公司期间，厉海林负责云南的业务，接手了寻甸的客户，该客户的售后服务、接待等由其负责，沟通方式是电话和微信；

2017年初，寻甸客户找到厉海林，称所购买的新设备尿机要接入创新公司的软件，2018年8月左右，厉海林询问朋友掌孝军能否帮忙找一家公司开发票以便打款，在此过程中对掌孝军隐瞒了一些重要的细节和真相；

掌孝军找到了众恒公司，众恒公司开具了一张发票，厉海林收到了掌孝军转来的1920元，该款是寻甸客户打到众恒公司的公司账户，由众恒公司转给掌孝军；

厉海林表示其只是向寻甸妇保中心提供软件接入服务，就是把软件重新接入到新买的尿机里，让该尿机使用该套软件的部分功能，即把现有软件的一部分数据导入到新尿机里，只涉及涉案软件中的一小部分。

本院经二审审理认为，结合众恒公司二审提交的新证据以及其他现有证据，不足以证明众恒公司单独或者与他人共同实施了侵害创新公司软件著作权的行为，一审法院以众恒公司具有代为收款并开具增值税发票的行为就认定其实施了侵害创新公司享有的涉案软件著作权的侵权行为，认定事实有误。

据此，本院于2019年12月12日作出（2019）最高法知民终314号民事判决：一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初3068号民事判决；

二、驳回创新公司的诉讼请求。

（二）创新公司在本案一审诉讼过程中向原审法院提交了一份《关于LIS检验系统技术相关问题的说明》的书面材料，对涉案软件和“创新孕前优生技术服务系统软件”的主要功能和作用分别进行了详细介绍，并提交了两个软件的开机运行界面图，以进一步证明“创新孕前优生技术服务系统软件”和涉案软件并非同一软件，二者也不是包含与被包含的关系。

（三）厉海林在原审阶段作为证据提交的创新公司对外签订的部分合同，其中一份是创新公司与锦欣蓉商贸有限公司（以下简称锦欣蓉公司）订立的销售合同，在该份合同的附件中显示“孕前优生技术服务系统”与“LIS系统（检验信息管理系统）”是分别销售。

（四）原审法院于2021年6月24日作出（2020）苏01民初1537号民事裁定：（2020）苏01民初1537号民事判决书中“案件受理费1675元，由被告厉海林负担。

”补正为：“如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1675元，由被告厉海林负担。

” 本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。

根据当事人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点问题是：（一）原审法院关于厉海林侵害了创新公司涉案软件著作权的认定是否有误；

（二）原审法院确定的赔偿数额是否不当。

于此先行明确本案的法律适用。

经第三次修正的《中华人民共和国著作权法》于2021年6月1日起正式实施，本案被诉侵权事实发生于该实施日前，按照“法不溯及既往”的法律适用原则，本案应当适用2010年著作权法及相关司法解释的规定。

以下围绕本案二审争议焦点展开评述： （一）原审法院关于厉海林侵害了创新公司涉案软件著作权的认定是否有误 厉海林上诉认为：1.在寻甸妇保中心公证取证的软件版本号与国家版权局颁发给创新公司的计算机软件著作权登记证书上的软件版本号不同，故创新公司就安装于寻甸妇保中心的软件无权主张权利；

2.其本人未实施复制涉案软件的行为，相关工作的具体实施人是史平安，而且史平安仅实施了数据对接的行为，并未实施复制涉案软件的行为；

3.寻甸妇保中心于2014年向创新公司采购的孕前优生系统软件已经包含涉案软件，故该中心出具的《情况说明》的真实性存疑；

4.即使认定史平安实施了复制涉案软件的行为，由于厉海林并未参与具体的软件安装操作，故其本人也不是本案的适格被告。

对此，本院评述如下： 第一，根据在案证据可以认定创新公司是“创新检验信息管理系统V8.0正式版”软件的合法著作权人。

根据《计算机软件保护条例》第八条第一款第三项的规定，软件著作权人享有修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利。

基于日常生活经验法则，权利人开发一款软件后通常会对软件进行优化升级，并加以标记以区分软件升级前后的不同版本。

本案中，国家版权局于2013年6月13日颁发的软著登字第0563173号计算机软件著作权登记证书显示，创新公司是涉案软件V1.0版的权利人，在无相反证据推翻的情况下，可以确认创新公司是涉案软件的合法著作权人，其在涉案软件后续使用过程中有权对该软件进行修改，以使软件不断优化升级以适应实际使用中出现的新需求。

创新公司委托明信公证处在寻甸妇保中心进行公证取证的时间为2018年12月19日，该时间点距离创新公司获颁涉案软件著作权登记证书已过去五年有余。

该次公证取证事实证明，在寻甸妇保中心“孕前优生检验”办公室的一台电脑内安装有名称为“创新医学检验系统”的软件，该软件运行后的界面显示“创新检验信息管理系统V8.0正式版”。

可见，安装在寻甸妇保中心办公电脑内的上述软件名称与涉案软件的名称完全相同，仅是版本号由V1.0变更为V8.0。

结合前述分析，可以合理认定创新公司在这五年多的期间内对涉案软件进行了持续优化升级，软件版本号的变化并不能否定创新公司是“创新检验信息管理系统V8.0正式版”的著作权人。

厉海林上诉认为，因软件版本号前后不一致，故根据明信公证处公证取证的情况不能确认寻甸妇保中心电脑上运行的软件使用的是创新公司享有著作权的涉案软件。

对此本院认为，创新公司在本案中并非对涉案软件的V1.0版主张权利，而是对涉案软件本身主张权利，软件版本号的变化并不构成创新公司对涉案软件主张权利的障碍。

厉海林该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

第二，根据在案证据可以认定厉海林参与实施了将涉案软件V8.0版复制至寻甸妇保中心办公电脑的行为，并在此过程中发挥了主要作用，具体理由如下： 其一，根据寻甸妇保中心出具的《情况说明》，该中心系于2018年8月从厉海林处购买标识为“创新公司”的涉案软件，并根据厉海林的指示向案外人众恒公司的账户转账2000元。

厉海林承认寻甸妇保中心于2018年与其进行了接触，并确认收到该中心后续转账的2000元款项。

明信公证处在寻甸妇保中心公证取证发现该中心的工作电脑中已安装被诉侵权软件，可以佐证该中心在提交给原审法院的《情况说明》中称其系从厉海林处购买涉案软件一事具有可信度。

寻甸妇保中心是被诉侵权软件的采购方和实际使用方，其并非直接与创新公司接触洽谈购买，而是在使用该被诉侵权软件的过程中因软件出现问题才向创新公司寻求技术支援，进而被创新公司告知厉海林在销售被诉侵权软件时已从该公司离职，被诉侵权软件并非经创新公司合法授权销售的软件。

鉴于寻甸妇保中心在本案中与创新公司不存在直接的利害关系，应认定其出具的《情况说明》具有较高的证明力。

其二，根据本院在（2019）最高法知民终314号案件中查明的事实，厉海林在该案一审诉讼中出庭作证，并述称其本人向寻甸妇保中心提供了软件的接入服务，即将创新公司的软件重新接入寻甸妇保中心新购置的尿液分析仪，让该仪器使用该软件的部分功能。

厉海林在本案中辩称其仅是作为中间人将寻甸妇保中心的需求告知技术人员史平安，由后者负责实际操作，其本人完全没有参与具体的软件数据对接，该抗辩主张与其本人在前案中出具的证人证言内容明显自相矛盾。

其三，厉海林提交的在案证据不足以证明史平安仅实施了将涉案软件与寻甸妇保中心采购的尿液分析仪进行简单对接的行为：1.厉海林在本案一、二审中坚持主张其仅是作为中间人将寻甸妇保中心的需求告知创新公司的技术人员史平安，再由后者负责实际操作，且史平安仅是将寻甸妇保中心电脑内自带的涉案软件与新增设备进行连接，而非复制创新公司的涉案软件。

但厉海林的上述主张仅是其本人单方陈述。

厉海林在原审阶段为证明该项主张提交了一份电话录音整理文字稿，但创新公司对该份证据的真实性明确表示不予认可。

鉴于该电话录音整理文字稿是厉海林单方整理的记录，故通话相对方是否确系史平安本人存疑。

2.即使该通话录音的相对方是史平安，但在史平安未以证人身份就其知道的相关事实到庭进行陈述并接受原审法院和创新公司质询的情况下，仅凭该份电话录音整理文字稿尚不足以认定是由史平安单独实施数据对接。

3.厉海林在上诉状中自认对接完成后其将从寻甸妇保中心处收取的2000元款项分予史平安800元。

从厉海林自述的款项分配比例可知，在此次与寻甸妇保中心的交易中发挥主导作用的是厉海林而非史平安，史平安只是根据厉海林的举荐和授意去落实寻甸妇保中心技术需求之事务性工作的具体实施人。

第三，厉海林提交的在案证据不足以证明寻甸妇保中心于2014年从创新公司处采购的“创新孕前优生技术服务系统”软件已经包含涉案软件，具体理由如下： 其一，创新公司在本案中已经举证证明国家版权局分别针对涉案软件和“创新孕前优生技术服务系统”软件颁发了计算机软件著作权登记证书，可以初步证明该两款软件并非同一软件。

而且，厉海林在原审阶段作为证据提交的创新公司的部分产品成交合同，其中一份是创新公司与锦欣蓉公司订立的合同，合同附件清楚显示“孕前优生技术服务系统”与“LIS系统（检验信息管理系统）”系分别独立销售，由此亦可佐证涉案软件与“孕前优生技术服务系统”并非同一软件。

其二，创新公司在本案原审庭审后，应原审法院的要求提交了一份《关于LIS检验系统技术相关问题的说明》，对涉案软件与创新孕前优生技术服务系统软件各自所起的功能和作用进行了详细说明，并展示了该两款软件各自不同的操作界面截图。

其三，寻甸妇保中心出具的《情况说明》仅提及其于2014年从创新公司处采购了孕前优生技术服务系统软件，并明确主张系从厉海林处采购了一套涉案软件，而明信公证处的取证经过证明在寻甸妇保中心的“孕前优生检验”办公室的一台电脑内安装有被诉侵权软件即涉案软件的V8.0版，且该软件可以独立运行，并不需要借助孕前优生技术服务系统软件作为媒介才可以进入被诉侵权软件的操作界面。

其四，创新公司与寻甸妇保中心所签订的《软件售后服务协议》中明确载明寻甸妇保中心2014年安装的是孕前优生服务软件，并未明确指明还包含涉案软件。

厉海林上诉认为，如果寻甸妇保中心2014年向创新公司采购的软件中未包含涉案软件，根据相关规定，该中心应当通过招投标的方式采购涉案软件。

对此本院认为，寻甸妇保中心是否启动采购涉案软件的招投标工作，与该中心出具的《情况说明》的可信度和证明力无关。

其五，厉海林上诉认为，其仅收取寻甸妇保中心2000元，且发票注明“孕前优生软件对接服务费”，故与涉案软件价值5万元这一事实相悖。

对此本院认为，一方面，本院在（2019）最高法知民终314号民事判决中已认定，众恒公司仅是应厉海林朋友掌孝军的要求开具发票给寻甸妇保中心，并根据掌孝军的指示开具载有上述服务名称的发票，众恒公司未实施侵害创新公司涉案软件著作权的行为。

故不能仅因众恒公司开具的发票上载明的服务名称为软件对接服务，即当然认为厉海林在本案中未参与实施复制创新公司涉案软件的行为。

另一方面，盗版软件与正版软件的价格通常相差悬殊，厉海林从寻甸妇保中心处收取的款项数额与创新公司销售涉案软件的价格相差较大这一事实，并不足以证明其未实施复制涉案软件的行为。

综合上述分析，本院认为，根据在案证据，应认定厉海林实施了侵害创新公司就涉案软件享有的著作权的行为。

厉海林此节上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）原审法院确定的赔偿数额是否不当 厉海林上诉认为，创新公司销售给一帆公司的涉案软件的价格应以书面合同为准，原审法院仅根据创新公司提供的发票金额来认定有失片面。

对此，本院评述如下： 《计算机软件保护条例》第二十五条规定：“侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。

”2010年著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；

实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

” 本案中，创新公司提交的其于2018年3月26日开具给一帆公司的发票显示，涉案软件的单价（含税）为5万元，鉴于该发票的开具时间与厉海林将涉案软件复制至寻甸保护中心电脑上的时间（2018年8月）相隔不远，故可以作为被诉侵权行为发生时涉案软件市场价格的客观参考。

创新公司在针对厉海林二审提交的证据所发表的质证意见中称，该公司销售给一帆公司的涉案软件售价还包含提供对接服务和维护服务的费用，故软件的实际售价应以发票记载的5万元为准。

本院认为，创新公司的解释符合软件行业领域的一般交易习惯，故原审法院在参考创新公司开具给一帆公司发票金额的基础上，结合本案的具体侵权事实所酌定的赔偿数额，并无明显不当。

厉海林此节上诉理由不能成立，本院亦不予支持。

综上所述，厉海林的上诉请求不能成立，应予驳回。

创新公司的诉讼请求并未全部得到原审法院的支持，原审法院未在原审判决主文中写明“驳回创新公司的其他诉讼请求”的判项，存在瑕疵，但鉴于原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果仍属得当，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1275元，由厉海林负担。

本判决为终审判决。

审判长　何　鹏 审判员　欧宏伟 审判员　梁晓征 二〇二一年六月二十八日 法官助理姜琳浩 书记员管众 裁判要点 案号 （2021）最高法知民终667号 案由 侵害计算机软件著作权纠纷 合议庭 审判长：何鹏 审判员：欧宏伟、梁晓征 法官助理：姜琳浩 书记员：管众 裁判日期 2021年6月28日 关键词 侵害计算机软件著作权；

赔偿 当事人 上诉人（原审被告）：厉海林；

被上诉人（原审原告）：徐州市创新科技发展有限公司。

裁判结果 驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、厉海林立即停止侵害徐州市创新科技发展有限公司“创新检验信息管理系统（简称：创新LIS）”软件著作权的行为；

二、厉海林于本判决生效之日起十日内赔偿徐州市创新科技发展有限公司经济损失50000元、维权合理支出9000元，合计59000元。

涉案法条 《中华人民共和国著作权法》（2010年修正）第四十九条；

《计算机软件保护条例》第八条、第二十五条。

法律问题 厉海林是否实施了侵害创新公司享有的涉案软件著作权的侵权行为 裁判观点 综合在案证据，可以认定创新公司是安装于寻甸妇保中心办公电脑内名称为“创新检验信息管理系统V8.0正式版”软件的著作权人；

厉海林在将涉案软件V8.0版复制至寻甸妇保中心办公电脑的过程中发挥了主要作用。

因此，可以认定厉海林实施了侵害创新公司涉案软件著作权的侵权行为。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。